Wann kommt es zu einer BEM?

Im Rahmen dieser Kontaktaufnahme muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zum BEM einladen. Dabei muss der Arbeitnehmer, bevor er seine Zustimmung zur Durchführung des BEM erteilt, darüber informiert werden,

• welches Ziel das BEM haben soll,
• welche zusätzliche Beteiligte hinzugezogen werden können,
• dass die Teilnahme freiwillig ist, die Zustimmung jederzeit widerrufen werden kann und der Arbeitnehmer so das BEM jederzeit abbrechen kann,
• welche (Krankheits-)daten im Rahmen des BEM verarbeitet werden und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden.

Wie läuft ein Verfahren ab?

Ein vorgeschriebenes Konzept, wie ein BEM auszusehen hat, bzw. eine Checkliste zum Abarbeiten gibt es nicht. Ebenso fehlen gesetzliche Regelungen, wie das BEM konkret durchzuführen ist. Das ist vom Gesetzgeber gewollt und in der Sache wohl sinnvoll, da es den betroffenen Betrieben und Unternehmen so möglich ist, angemessene und vor allem individuelle Lösungen zu finden. Denn gerade bei dem sensiblen Thema der Beschäftigtengesundheit erfordert jeder Fall eine angemessene Lösung im Einzelfall. Auch das Bundesarbeitsgericht stellt sich ein BEM vor als

„unverstellten, verlaufs- und ergebnisoffenen Suchprozess“

(BAG Urt. v. 10.12.2009, 2 AZR 400/08).

Ein BEM-Verfahren hat also so viele Schritte, wie im Hinblick auf das Ziel, die Arbeitsfähigkeit dauerhaft wiederherzustellen, erforderlich sind. Mal erfordert es wenige Schritte und wenig Beteiligte; in anderen Fällen ist der Prozess aufwendiger und erfordert die Beteiligung mehrerer betrieblicher oder auch außerbetrieblicher Akteure.

Trotz dieser großen Flexibilität bei der Ausgestaltung eines BEM-Verfahrens lassen sich den gesetzlichen Bestimmungen einige Mindestanforderungen entnehmen.

• Die zu beteiligenden Stellen, Ämter und Personen müssen tatsächlich in den Prozess einbezogen werden
• Keine vernünftigerweise in Betracht kommende Anpassungs- oder Änderungsmöglichkeit (leidensgerechte Gestaltung des Arbeitsplatzes, Arbeitszeitänderung, Anpassung der Tätigkeit) darf ausgeschlossen werden.
• Eingebrachte Vorschläge müssen sachlich erörtert werden.

Besonderheiten für Arbeitnehmer

Wann steht mir ein BEM-Verfahren zu?

Sobald Sie länger als sechs Wochen arbeitsunfähig waren, steht Ihnen ein BEM zu. Es ist dafür nicht relevant, ob sie die sechs Wochen am Stück arbeitsunfähig waren oder ob Sie mehrfach für kürzere Zeiträume erkrankt waren, solange diese Zeiträume zusammengerechnet sechs Wochen innerhalb eines Jahres betragen. Dabei gilt nicht das Kalenderjahr, sondern es gelten die letzten zwölf Monate. Mitgezählt werden dabei alle Krankheitszeiträume, ob mit oder ohne Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Ein BEM steht jedem Beschäftigten zu, unabhängig davon, ob er in einem privaten Unternehmen, im öffentlichen Dienst, ob als Vollzeit- oder Teilzeitkraft beschäftigt ist.

Grundsätzlich raten wir Arbeitnehmern davon ab, pauschal die Teilnahme am BEM-Gespräch zu verweigern, da so die eigene Position in einem Kündigungsschutzprozess geschwächt wird.

Was tun, wenn der Arbeitgeber ein BEM anbietet?

In der Regel wird der Arbeitgeber Ihnen zunächst das BEM anbieten. Dieses Angebot können Sie wie gesagt annehmen oder ablehnen. Das BEM ist gesetzlich vorgeschrieben, sobald Sie sechs Wochen innerhalb eines Jahres erkrankt waren. Das bedeutet, dass auch bereits vor Ihrer Rückkehr an Ihren Arbeitsplatz ein BEM Verfahren begonnen werden kann.

Der Arbeitgeber muss Ihnen bei der Einladung zu einem BEM mitteilen, welches Ziel das BEM haben soll und dass das BEM selbst freiwillig ist. Auch welche Beteiligten er noch hinzuziehen will und welche Daten (insb. über Ihre Erkrankung) erhoben werden sollen, muss er zuvor mitteilen.

Ein genaues Prozedere darüber, wie ein BEM ablaufen muss, gibt es dabei nicht. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) stellt sich das BEM als

„unverstellten, verlaufs- und ergebnisoffenen Suchprozess“ vor (BAG Urt. v. 10.12.2009, 2 AZR 400/08).

Dafür hat das BAG durch seine Rechtsprechung gewissen Mindeststandards entwickelt, die der Arbeitgeber einhalten muss, wenn er sich bei Gericht darauf berufen will, dass er ein ordnungsgemäßes BEM-Verfahren durchgeführt hat. Ihr Arbeitgeber muss:

• die gesetzlich zu beteiligenden Stellen wie Ämter und Personal- oder Betriebsräte mit einbezogen haben. Gegen diese Einbeziehung können Sie aber ausdrücklich widersprechen, sollten Sie nicht wollen, dass diese Stellen kontaktiert werden. In der Regel werden diese Stellen aber versuchen, in Ihrem Sinne zu handeln.
• ein Gespräch mit Ihnen geführt haben, in dem keine vernünftige Anpassungsmöglichkeit ausgeschlossen wurde und
• in dem alle von den Teilnehmern eingebrachten Vorschläge ernstlich und sachlich erörtert wurden.

Dabei sind verschiedene Ergebnisse dieses Gesprächs denkbar, da jede Erkrankung unterschiedlich ist und individuelle Lösungen zur Änderung Ihres Arbeitsplatzes entstehen sollen. Denkbar sind zum Beispiel

• eine Reduzierung der Arbeitszeit
• ein Umbau des Arbeitsplatzes
• die Anschaffung von technischen Arbeitshilfen
• die Versetzung in einen anderen Arbeitsbereich oder
• eine stufenweise Wiedereingliederung.

Dabei ist der Arbeitgeber verpflichtet, bei Bedarf den Personaleinsatz umzuorganisieren und andere Arbeitnehmer im Zweifel zu versetzen. Auch eine Rehabilitationsmaßnahme ist denkbar. Wichtig ist im Grunde nur, dass alle Möglichkeiten ausgelotet und mit Ihnen als Arbeitnehmer besprochen wurden.

Sie sind allerdings nicht gezwungen, sich mit den Ergebnissen dieses Gespräch abzufinden. Denn die besprochenen Maßnahmen können immer nur mit Ihrer Zustimmung umgesetzt werden.

Allerdings raten wir ebenso davon ab, die Maßnahmen pauschal abzulehnen, da dies Ihre Chancen bei einer Kündigung schmälern kann.

Sollte sich bei der Durchführung der vereinbarten Maßnahmen zeigen, dass diese nicht das Richtige für Sie sind, muss das BEM Verfahren erneut aufgenommen und nach einer anderen Lösung gesucht werden.

Kann ich trotz BEM eine krankheitsbedingte Kündigung erhalten?

Wie oben dargestellt, sollte der Arbeitgeber ein ordnungsgemäßes BEM durchgeführt haben, bevor er Ihnen krankheitsbedingt kündigt. Dies hat den Hintergrund, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt sein muss. Das ist nur dann der Fall, wenn die Kündigung das mildeste Mittel darstellt. Der Arbeitgeber muss daher eine umfassende Prognose durchgeführt haben, welche zu dem Ergebnis führt, dass die Kündigung das mildeste Mittel darstellt. Dafür muss er aber jegliche in Betracht kommende Maßnahme mit Ihnen erörtert haben.

Sollte sich während des BEM-Gesprächs herausstellen, dass es tatsächlich keine geeignete Maßnahme gibt, um Sie weiter in dem Betrieb zu beschäftigen, dann bietet das BEM Raum dazu, andere Möglichkeiten für Sie zu entwickeln, wie z.B. eine Umschulung oder einen Übergang in die Berentung.

Erst wenn keine dieser Möglichkeiten erfolgsversprechend ist, kann eine Kündigung in Betracht gezogen werden.

Da dies eine sehr komplexe Abwägung ist, unterstützen wir Sie gerne, sollten Sie eine krankheitsbedingte Kündigung erhalten haben.

Besonderheiten für Arbeitgeber

Muss der Arbeitnehmer meiner Einladung zur BEM folgen?

An die Zustimmung des Arbeitnehmers knüpft ein immer wiederkehrendes Problem an: Arbeitnehmer, die ihre Mitwirkung am BEM unter Hinweis auf die bestehende Arbeitsunfähigkeit pauschal verweigern. Dahinter verbirgt sich wohl die diffuse Angst der betroffenen Beschäftigten, sich nicht widersprüchlich zu verhalten. Fakt ist jedoch: Die vom Arzt attestierte Arbeitsunfähigkeit befreit den Arbeitnehmer von seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung. Davon völlig unbeeinflusst ist aber die Teilnahme an einem Gespräch, in dem es um die Vermeidung weiterer Fehlzeiten geht. Dies sollten Sie als Arbeitgeber Ihrem Angestellten deutlich machen.

Für den Arbeitgeber stellt sich die anschließende Frage, wie oft er den Betroffenen erneut zur Teilnahme am BEM-Gespräch auffordern muss, um das BEM-Verfahren als abgelehnt behandeln zu können. Das lässt sich leider nicht absolut rechtssicher beantworten. Deswegen gilt für Arbeitgeber wohl die Devise: Lieber einmal zu viel, als zu wenig.

Darf ich Vorschläge meines Arbeitnehmers ablehnen?

Ja! Offensichtlich nicht in Betracht kommende Anpassungs- oder Änderungsmöglichkeiten können abgelehnt werden. In solchen Fällen müssen Arbeitgeber auf eine saubere Dokumentation der abgelehnten Vorschläge nebst Ablehnungsgründen achten.

Hier einer Fehleinschätzung zu unterliegen, also bestimmte Änderungsmöglichkeiten nicht (ausreichend) zu bedenken, ist der größte Risikofaktor des Arbeitgebers beim BEM-Verfahren. Denn ein nicht den Mindestanforderungen genügendes BEM-Verfahren ist nach der Rechtsprechung so zu behandeln, als hätte überhaupt kein BEM-Verfahren stattgefunden. Eine große Anzahl von arbeitsgerichtlichen Verfahren beschäftigte sich damit, dass ein Arbeitgeber eine Änderungsmöglichkeit als nicht gangbar und fernliegend verworfen hatte, während das Gericht gegenteiliger Ansicht war und den streitigen Gesichtspunkt für beachtlich hielt. Dies widerum kann Konsequenzen beim Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung haben. Diesem Risiko kann man als Arbeitgeber begegnen, indem man zumindest die in der Rechtsprechung regelmäßig diskutierten Anpassungs- oder Änderungsmöglichkeiten in eine Checkliste einstellt. Diese Liste kann dann zügig abgearbeitet werden und die einzelnen Punkte verworfen oder eben verfolgt werden.

Kann ich eine krankheitsbedingte Kündigung aussprechen?

Oftmals entspricht die Konstellation, in der ein BEM-Verfahren durchzuführen ist, der Konstellation, in der für ein Arbeitgeber auch der Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung in Betracht kommt. Dabei ist das BEM zwar keine Wirksamkeitsvoraussetzung einer Kündigung. Gänzlich unverbindlich und damit irrelevant ist das BEM indes nicht. Ein nicht ordentlich durchgeführtes BEM wirkt sich massiv auf die Erfolgsaussichten des Arbeitgebers in einem Kündigungsschutzprozess aus: Das Gericht prüft in einem Kündigungsschutzprozess die Verhältnismäßigkeit der Kündigung. Dahinter verbirgt sich die Frage, ob es nicht ein milderes Mittel gegenüber der Kündigung gegeben hätte, um den zu erwartenden krankheitsbedingten Fehlzeiten wirksam zu begegnen. Ein fehlendes BEM führt häufig dazu, dass die Kündigung unverhältnismäßig und damit unwirksam ist, weil mildere Mittel in Form von Änderungs- oder Anpassungsmöglichkeiten am Arbeitsplatz nicht beachtet wurden. Das Verfahren dient ja gerade der Auslotung aller gangbaren Möglichkeiten, den Arbeitsplatz zu sichern. Ohne dass ein BEM durchgeführt wurde, muss das Gericht davon ausgehen, dass mildere Mittel gegenüber der Kündigung nicht erkannt wurden und es dementsprechend doch alternative Einsatzmöglichkeiten des Beschäftigten im betroffenen Betrieb gegeben hätte.

Eine krankheitsbedingte Kündigung ohne (ausreichendes) BEM in einem Kündigungsprozess zu verteidigen, ist daher zwar nicht unmöglich, aber erheblich schwerer für den Arbeitgeber.

Welche Pflichten entstehen nach der BEM für mich?

Die Ergebnisse des BEM-Verfahrens sind verbindlich und vom Arbeitgeber zu beachten. Hat dementsprechend das BEM als Suchprozess zu einem positiven Ergebnis geführt,

„ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, die empfohlene Maßnahme – soweit dies in seiner alleinigen Macht steht – vor Ausspruch der krankheitsbedingten Kündigung als milderes Mittel umzusetzen. Kündigt er, ohne sie umgesetzt zu haben, muss er im Einzelnen und konkret darlegen, warum die Maßnahme entweder trotz Empfehlung undurchführbar war oder selbst bei einer Umsetzung diese keinesfalls zu einer Vermeidung oder Reduzierung von Arbeitsunfähigkeitszeiten geführt hätte“

(BAG, Urt. v. 10.12.2009, 2 AZR 400/08)

Den Arbeitgeber trifft also eine erhebliche Darlegungslast, wenn er von der empfohlenen Maßnahme abweichen will. Denn der Arbeitgeber ist rechtlich verpflichtet, den betroffenen Arbeitnehmer so einzusetzen, wie es das Ergebnis des BEM vorsieht.

Führt das BEM zu einem negativen Ergebnis, d.h. es wurden keine Möglichkeiten gefunden, Fehlzeiten zu verringern und einer erneuten Erkrankung vorzubeugen, kann der Arbeitgeber kündigen. Eine Kündigung ist auch dann möglich, wenn im BEM-Verfahren eine Möglichkeit der Weiterbeschäftigung gefunden wurde, bei der Weiterarbeit aber sofort wieder krankheitsbedingte Fehlzeiten anfallen. Hier sollte allerdings eingehend geprüft werden, ob kein neues BEM durchzuführen ist bzw. der Arbeitgeber nochmal zum BEM auffordern muss.

Was können wir für Sie tun?

Haben Sie Fragen zum betrieblichen Eingliederungsmanagement? Arbeitgebern bieten wir Beratung rund um die Durchführung des BEM, zu Kündigungssachverhalten sowie die Gestaltung von Betriebsvereinbarungen über ein BEM. Dies ist gerade bei größeren Betrieben mit Betriebsrat zu empfehlen, um die Grundsätze und Ausgestaltung des BEM festzulegen. Allerdings verbergen sich hier viele Fallstricke für Arbeitgeber, sodass eine sorgsame Gestaltung angezeigt ist, die eine genaue Kenntnis der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung voraussetzt. Hierbei unterstützen wir Sie gerne.

Selbstverständlich übernehmen wir auch in allen arbeitsrechtlichen Bereichen die bundesweite außergerichtliche und gerichtliche Vertretung.

Die Kanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE berät und vertritt seit über 25 Jahren Unternehmen, Führungskräfte und Arbeitgeber in allen Fragen des Arbeitsrechts. Nutzen Sie unsere kostenlose telefonische Ersteinschätzung. Wir helfen Ihnen gerne! Das Expertenteam steht Ihnen gerne Rede und Antwort für Ihre Fragen.

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