Urteil Landgericht Köln 31 O 777/05

es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,

für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel Herstellerpreise wie in Anlage K 21 wiedergegeben anzugeben, wenn tatsächlich ge-genüber Apothekern ermäßigte Preise wie in Anlage K 1 – K 3, K 19 und K 20 in Rechnung gestellt werden,

wie nachstehend wiedergegeben:

(Es folgt eine 30-seitige Aufstellung der Arzneimittel mit Artikel-

namen und -preisen)

II. Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.

III.Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 5/9 und die Beklagte zu 4/9.

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Sicherheitsleistung beträgt

– hinsichtlich der Unterlassung: 25.000 EUR,

– hinsichtlich der Kosten: 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

Tatbestand

Der Kläger ist ein Verband zur Förderung der gewerblichen Interessen im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG, dem sämtliche Industrie- und Handelskammern Deutschlands als Mitglieder angehören.

Die Beklagte ist ein Pharmaunternehmen, das Generika herstellt und vertreibt. Sie bietet immer wieder für begrenzte Zeit einen Teil ihrer verschreibungspflichtigen Arzneimittel mit Rabatten auf den von ihr festgesetzten und verlautbarten Herstellerabgabepreis an, indem sie z.B. beim Kauf von zwei Packungen eines bestimmten Medikaments eine weitere liefert, ohne diese zu berechnen. Neben diesem Angebot “2+1” gibt es auch Angebote “3+1” oder “5+1”. Für die Einzelheiten wird auf die im Tenor eingeblendeten sogenannten Monatsangebote (Anlagen K 1 – K 3, K 19 und K 20) verwiesen.

Die einheitlichen Verkaufspreise von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln sind auf der Grundlage des § 78 AMG durch die AMPreisVO geregelt. Nach der jetzigen Fassung dieser VO dürfen die Großhändler auf den Herstellerabgabepreis einen Zuschlag erheben, dessen Höhe gedeckelt ist (Großhandelshöchstzuschlag), und der je nach Arzneimittelpreis zwischen 6% und 15% beträgt. Die Apotheken dürfen ihrerseits 3% des Einkaufspreises zuzüglich eines Festbetrags von 8,10 EUR je Packung zuschlagen. Der Apothekenverkaufspreis, den die Kunden bzw. die gesetzlichen Krankenversicherungen zu zahlen haben, enthält jedoch nicht nur den tatsächlich erhobenen Großhandelszuschlag, sondern stets den vollen Höchstzuschlag. Auf diese Weise findet auf der Großhandelsstufe Wettbewerb statt; zugleich ist sichergestellt, dass der Endverbraucher in jeder Apotheke in Deutschland den gleichen Preis zu zahlen hat.

Bezieht die Apotheke ein Arzneimittel, das auch im Großhandel erhältlich ist, unmittelbar vom Hersteller, so beinhaltet der vom Kunden zu zahlende Apothekenabgabepreis immer auch den Großhandelshöchstzuschlag. Auch in diesem Fall ist daher der Endverbraucherpreis in ganz Deutschland einheitlich.

Die “Monatsangebote” der Beklagten nach dem Muster “2+1”, “3+1” oder “5+1” entsprechen wirtschaftlich einem Rabatt von rund 33%, 25% bzw. 17%, liegen also in jedem Fall über dem Großhandelshöchstzuschlag. Dies führt zugleich dazu, dass die Handelsspanne der Apotheken erhöht wird, denn der Höchstzuschlag bleibt die Ausgangsbasis für die Berechnung des Endverkaufspreises.

Der Kläger sieht hierin einen Verstoß gegen das AMG und die AMPreisVO. Ziel von § 78 AMG sei es, das Arzneimittelpreisniveau im Interesse der Finanzierbarkeit der Versorgung gesetzlich zu reglementieren. Grundlage des gesamten Arzneimittelpreisrechts sei die Übereinstimmung der vom Hersteller festgesetzten und offiziell verlautbarten Abgabepreise mit den von ihm tatsächlich verlangten Preisen. Demgegenüber würden die von der Beklagten verlautbarten Herstellerabgabepreise in Wirklichkeit gar nicht verlangt; sie enthielten vielmehr Preisbestandteile, die nicht die Beklagte vereinnahme, sondern die allein zur weiteren Erhöhung der Preisspannen der Apotheken über die gesetzlich festgelegten Zuschläge hinaus dienten. Darin liege ein Missbrauch des gesetzlichen Arzneimittelpreissystems. Ein Rabattwettbewerb, wie die Beklagte ihn betreibe, führe zur Erhöhung der Herstellerabgabepreise und damit aufgrund des Zuschlagsystems zu fortlaufenden Verteuerungen der Apothekenabgabepreise.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, Apotheken beim Kauf von verschreibungspflichtigen Humanfertigarzneimitteln Natural- und/oder Barrabatte, die die Großhandelshöchstzuschläge gemäß § 2 Abs. 2, 3 AMPreisVO überschreiten, anzubieten und/oder zu gewähren,

hilfsweise,

wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, Normadressat der AMPreisVO sei nicht der Hersteller, sondern nur der Apotheker. Die Frage der Rabattgewährung in Einzelfällen habe der Verordnungsgeber im Übrigen gar nicht regeln wollen. Ziel sei es allein gewesen, einheitliche Endverbraucherpreise zu gewährleisten und die Kosten der GKV zu senken. Schließlich gehe offensichtlich auch der Gesetzgeber davon aus, dass mit der AMPreisVO die Rabattgewährung durch Hersteller nicht tangiert werde. Anders sei nicht zu erklären, dass der Bundestag im Arzneimittelversorgungs- und Wirtschaftlichkeitsgesetz, das sich bei Verkündung dieses Urteils noch im Vermittlungsausschuss befindet, Zuwendungen an Apotheken, insbesondere Naturalrabatte, ausgeschlossen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist hinsichtlich des Hauptantrags unbegründet, hinsichtlich des Hilfsantrags aber begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Unterlassungsanspruch in dem Umfang, der dem Hauptantrag zugrunde liegt. Denn dieser Antrag erstreckt sich auf jedwede Rabattgewährung – soweit diese den Großhandelshöchstzuschlag übersteigt – und damit auch auf die Gewährung von Rabatten im Einzelfall. Insoweit fehlt es aber an einer Anspruchsgrundlage. Insbesondere lässt diese sich nicht in den §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG i.V.m. § 78 AMG und den Vorschriften der AMPreisVO finden.

Zuzugeben ist dem Kläger, dass die AMPreisVO grundsätzlich zwei Ziele verfolgt, nämlich erstens die Sicherstellung eines einheitlichen Apothekenabgabepreises und zweitens der Minderung der Kostenbelastung der gesetzlichen Krankenversicherungen. Des weiteren teilt die Kammer die Auffassung des Klägers, dass das Ziel der Kostendämpfung durch die Rabattpraxis, wie sie von der Beklagten und anderen Generika-Herstellern gehandhabt wird, teilweise konterkariert wird. Allerdings bedeutet dies nur, dass die Beklagte eine Lücke im System gefunden hat, nicht hingegen, dass ihr Handeln schon unter diesem Gesichtspunkt unlauter wäre. Denn die Gewährung von Rabatten ist grundsätzlich erlaubt. Durch § 7 Abs. 1 Ziffer 2 HWG wird sie sogar ausdrücklich gestattet. Dass diese Regelung im HWG allein dem Zweck diente, eine Rabattgewährung im Rahmen des Großhandelshöchstzuschlags gemäß § 2 AMPreisVO zu ermöglichen, ist nicht ersichtlich. Die Frage der Rabattgewährung in Einzelfällen hat der Verordnungsgeber durch die AMPreisVO gar nicht regeln wollen (so schon LG Hamburg, Urt. v. 17.5.2005, 312 O 246/05, S. 11 = Anlage B 1, Bl. 73 ff. d.A.).

Hingegen rechtfertigt sich der Unterlassungsanspruch im Umfang des Hilfsantrags aus den §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG i.V.m. § 78 AMG und den Vorschriften der AMPreisVO. Der Hilfsantrag ist ein echter Hilfsantrag und nicht etwa nur ein Minus zum Hauptantrag. Er ist teilweise enger, teilweise aber auch weiter als der Hauptantrag. Einerseits erfasst der Hilfsantrag Rabatte, die nur in Einzelfällen gewährt werden, nicht, sondern setzt durch die konkrete Bezugnahme auf die Monatsangebote der Beklagten voraus, dass die Rabattgewährung in ihren Voraussetzungen abstrakt und für alle potentiellen Abnehmer gleich festgeschrieben ist. Andererseits geht der Hilfsantrag über den Hauptantrag hinaus, weil er das Verbot von Rabatten auch dann anstrebt, wenn diese den Großhandelszuschlag prozentual nicht übersteigen.

Die Verwendung von Monatsangeboten, wie aus dem Tenor ersichtlich, ist aus den Gründen unlauter, die das OLG Hamburg in seinem Urteil vom 23.2.2006 (3 U 134/05 = Anlage K 23, Bl. 207 ff. d.A.) ausgeführt hat. Die AMPreisVO setzt im Rahmen der Festlegung des Apothekenabgabepreises einen für Großhändler und Apotheken einheitlichen und gleichen Herstellerabgabepreis voraus. Nach Wortlaut und Systematik der Verordung kann es für jedes Arzneimittel nur einen Herstellerabgabepreis geben. Denn gäbe es verschiedene Herstellerabgabepreise, dann könnte auch der auf dieser Basis berechnete Endverkaufspreis nicht mehr einheitlich sein.

Durch die Monatsangebote der Beklagten werden jedoch verschiedene Herstellerabgabepreise geschaffen. Zum einen ist dies der Preis, den die Beklagte in der Lauer Taxe veröffentlicht. Zum anderen ist es der Preis, der im jeweiligen Monat unter Berücksichtigung von “Gratis”-Packungen verlangt wird. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob Monat für Monat im wesentlichen dieselben Medikamente mit Naturalrabatten angeboten werden, oder ob es bestimmte Arzneimittel gibt, die nur für einen einzigen Monat zu einem – wirtschaftlich betrachtet – herabgesetzten Preis erworben werden können. Entscheidend ist nicht, ob die Preise der Lauer Taxe so oft unterboten werden, dass sie sogenannte Mondpreise sind, sondern vielmehr die Tatsache, dass Rabatte, die in den Monatsangeboten ausgelobt werden, in ihren Voraussetzungen abstrakt und für alle potentiellen Abnehmer gleich festgeschrieben sind. Damit besteht für jede Apotheke die Möglichkeit, das im Monatsangebot beworbene Arzneimittel zu einem anderen Herstellerabgabepreis zu erwerben als dem in der Lauer Taxe festgelegten und verlautbarten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.

Streitwert:

– Hauptantrag: 50.000 EUR

– Hilfsantrag: 40.000 EUR

insgesamt: 90.000 EUR