Um sich im Wettbewerb behaupten zu können, ist es in manchen Branchen erforderlich, dass Unternehmen bei Auftragsspritzen kurzfristig Personal anheuern können. Genauso wichtig ist den Betrieben aber auch, dass sie die Arbeitskräfte nicht langfristig an sich binden, sondern lediglich projektbezogen einsetzen können. Zwar käme in solchen Situationen die Beschäftigung von Leiharbeitern in Frage, jedoch ist man auch hier nur eingeschränkt flexibel. Abgesehen davon muss das Unternehmen auch bei Leiharbeitern Sozialabgaben entrichten, was erhebliche Mehrkosten verursacht. Insofern scheint es verlockend, Arbeitskräfte als freie Mitarbeiter zu beschäftigen. Denn dann müssen keinerlei Sozialabgaben abgeführt werden und auch der Kündigungsschutz oder die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gilt hier nicht. Der Freelancer allein hat sich um Sozialversicherung und Steuern zu kümmern.

Warum ist die Abgrenzung so wichtig?

Auf den ersten Blick mag die Frage aufkommen, warum es überhaupt so wichtig ist, zwischen Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern zu differenzieren. Schließlich werden ja beide für ihre Arbeit bezahlt. Dafür lohnt es sich, zu betrachten, welche Wesensmerkmale Arbeitnehmer bzw. freie Mitarbeiter haben.

Freie Mitarbeiter sind selbstständig und treffen eigene unternehmerische Entscheidungen in persönlicher Unabhängigkeit und arbeiten auf eigene Rechnung. Sie können selbst entscheiden, wann und wo sie arbeiten. Die erwirtschafteten Gewinne verbleiben bei ihnen. Im Gegenzug tragen sie ein unternehmerisches Risiko. Steuern und Sozialabgaben führen allein sie ab und nicht der Auftraggeber.

Dagegen sind Arbeitnehmer abhängig beschäftigt. Das zeigt sich insbesondere dadurch, dass sie weisungsgebunden für ihren Arbeitgeber tätig sind. Sie können also anders als der Selbstständige nicht frei über das „Ob“ und „Wie“ ihrer Tätigkeit entscheiden. Dafür tragen sie jedoch kein unternehmerisches Risiko. Vielmehr kommt ihnen zu Gute, dass der Arbeitgeber für sie anteilig Sozialabgaben abführen muss. Außerdem profitieren sie von gesetzlichen Kündigungsschutzregelungen, sowie bezahltem Jahresurlaub und der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

Für Unternehmen hat die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern also erhebliche finanzielle Auswirkungen. Die Einstellung freier Mitarbeiter hat folglich vordergründig einige Vorteile, doch um Risiken abschätzen zu können, sollten auch die Nachteile hinreichend gewürdigt werden. Ferner sollten sich Arbeitgeber darüber im Klaren sein, dass es erhebliche Konsequenzen hat, wenn de facto Arbeitnehmer als freie Mitarbeiter beschäftigt werden. In diesem Fall ist von Scheinselbstständigkeit die Rede. Sollte eine solche etwa durch das Finanzamt festgestellt werden, kann es vom Arbeitgeber die rückwirkende Entrichtung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen verlangen – für bis zu fünf Jahre. Außerdem kann der Beschäftigte vor dem Arbeitsgericht feststellen lassen, dass ein reguläres Arbeitsverhältnis vorliegt. Mit der Folge, dass alle Regelungen für Arbeitnehmer wie Urlaubsansprüche oder der Kündigungsschutz auf ihn anwendbar sind.

Deshalb sollte sich zunächst damit auseinandergesetzt werden, auf welcher rechtlichen Grundlage freie Mitarbeiter beschäftigt werden können. Hier kommt abhängig vom Willen der Vertragsparteien sowohl die Beschäftigung auf Werk- als auch auf Dienstvertragsbasis in Frage.

Was ist ein Werkvertrag?

Werkverträge sind in §§ 631 ff. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) geregelt. Sie werden zwischen einem Besteller und einem sog. Werkunternehmer geschlossen und haben die entgeltliche Leistung eines bestimmten Erfolges zum Gegenstand. Der Besteller ist derjenige, der das Werk in Auftrag gibt. Beim Werkunternehmer handelt es sich um denjenigen, der das Werk erstellt, wobei nicht zwingend erforderlich ist, dass er „Unternehmer“ im klassischen Sinne ist – auch nichtgewerbliche Akteure können Werkunternehmer sein. Wesentliches Merkmal beim Werkvertrag ist, dass ein Erfolg geschuldet ist, also ein konkretes Ergebnis. Der Vergütungsanspruch ist deshalb nach § 641 Abs. 1 BGB erst dann fällig, wenn der Werkunternehmer die Leistung wie vereinbart erbracht hat. Hat er den Erfolg nicht herbeigeführt, muss der Besteller nicht zahlen.  

Dazu folgendes Beispiel: Ein Unternehmen benötigt eine neue Website. Mangels interner Expertise wird ein IT-Experte von außerhalb herangezogen. Dieser soll die Homepage nach den Vorstellungen der Firma gestalten und dafür ein zuvor vereinbartes Honorar erhalten. Die beiden Parteien haben somit einen Werkvertrag über die Erstellung der Website geschlossen. Der Experte programmiert sodann die Website und legt sie dem Unternehmen anschließend zur Prüfung vor. Entspricht die Homepage den vorherigen Absprachen, erklärt das Unternehmen die Abnahme und zahlt die Vergütung. Werden jedoch Mängel festgestellt, hat der Informatiker nachzubessern und zwar so oft und so lange, bis das Ergebnis den Vereinbarungen entspricht. Das kann im Extremfall sogar bedeuten, dass er seine Arbeit nochmal komplett von vorn beginnen muss.

Für Unternehmen haben Werkverträge den Vorteil, dass sie rein projektbezogen geschlossen werden und dem Werkunternehmer genaue Vorgaben gemacht werden können. Erst wenn diese Vorgaben erfüllt sind, muss die Vergütung gezahlt werden.

Worauf Unternehmen bei Werkverträgen achten sollten

Wichtig ist jedoch, dass der Auftragnehmer nicht in den Betrieb eingegliedert wird. Denn dann könnte es sich um einen unzulässigen Scheinwerkvertrag handeln, der ein reguläres Arbeitsverhältnis verschleiern soll. Eine solche Eingliederung liegt besonders dann vor, wenn der Werkunternehmer gegenüber seinem Auftraggeber weisungsgebunden ist. Das ist u.a. dann der Fall, wenn der Auftraggeber die Arbeitszeiten und den Arbeitsort des Werkunternehmers festlegt. Genauso problematisch ist es, wenn der Beauftrage die betriebliche Infrastruktur wie etwa IT oder Maschinen zur Erstellung des Werkes verwendet.

Unternehmen sollten beim Abschluss von Werkverträgen deshalb tunlichst darauf achten, dass eine organisatorische Trennung zwischen dem Betrieb und dem Beauftragten besteht.

Ein Nachteil der freien Mitarbeit im Allgemeinen und Werkverträgen im Speziellen liegt darin, dass freie Mitarbeiter zugleich auch für Konkurrenzunternehmen tätig sein können. Das kann vor allem in Branchen, in denen mit sensiblen Informationen umgegangen wird, problematisch sein. Dem kann allerdings durch die vertragliche Vereinbarung von Wettbewerbsverboten entgegen gewirkt werden, sodass Risiken zumindest minimiert werden können. Derartige Regelungen können auch so vereinbart werden, dass sie zeitlich über die Zusammenarbeit hinaus wirken.

Um eine Zusammenarbeit auf Werkvertragsbasis zu vereinbaren, sollte auf folgende Punkte geachtet werden:

• Umfang des Werkes inklusive Fertigstellungs- oder Lieferungszeitpunkt genau vereinbart
• Konkreter Erfolg geschuldet
• Bezahlung wird nur am Ergebnis des erbrachten Werkes gemessen (z.B. durch Stücklohn oder Pauschalhonorar) und nicht nach Stundensätzen
• Auftragnehmer trägt alleiniges Risiko für Misslingen des Arbeitserfolgs
• Zahlung der Vergütung erst bei Abnahme des Werkes
• Vertragsbeziehung ist regemäßig projektbezogen und nicht auf wiederkehrende Leistungen gerichtet

Kann eine freie Mitarbeit mittels Dienstvertrag vereinbart werden?

Eine weitere Möglichkeit, eine freie Mitarbeit zu vereinbaren, ist die Regelung mittels eines Dienstvertrags nach §§ 611 ff. BGB. Anders als beim Werkvertrag ist hier kein konkreter Erfolg geschuldet, sondern die reine Tätigkeit an sich. Der Gesetzgeber schränkt nicht ein, welche Tätigkeiten Gegenstand eines Dienstvertrags sein können. Vielmehr können nach § 611 Abs. 2 BGB „Dienste aller Art“ vereinbart werden. Allerdings ist bei Dienstverträgen besondere Vorsicht geboten, denn die Schwelle zum regulären Arbeitsverhältnis ist hier noch schneller überschritten als beim Werkvertrag. Schließlich ist ein Arbeitsvertrag ein Unterfall des Dienstvertrags. Wie das Beschäftigungsverhältnis im Vertrag bezeichnet ist, ist nach § 611a Abs. 1 S. 6 BGB unerheblich – es kommt allein auf die tatsächliche Durchführung an.

Wird ein Freelancer auf Basis eines Dienstvertrags beschäftigt, erfolgt die Vergütung in der Regel nach Tagessätzen und zwar unabhängig davon, ob er bestimmte Zielsetzungen erreicht oder nicht. Denn schließlich wird er für die Tätigkeit an sich vergütet und nicht für die Erbringung eines konkreten Erfolgs. Anders als bei Arbeitnehmern zahlt der Auftraggeber die Vergütung jedoch nicht von sich aus, sondern der freie Mitarbeiter stellt eine Rechnung. Das hat für das Unternehmen den Vorteil, dass keine weiteren Steuern oder Sozialabgaben abgeführt werden müssen.

Doch das Schreiben von Rechnungen reicht längst nicht aus, um ein Arbeitsverhältnis auszuschließen. Es kommt insbesondere darauf an, dass keine persönliche Abhängigkeit zwischen dem Unternehmer und dem freien Mitarbeiter besteht. Eine persönliche Abhängigkeit kann auf vielfältige Weise begründet werden: Ein klares Indiz hierfür ist die Weisungsgebundenheit des Mitarbeiters, denn dann ist er in seiner Tätigkeit gerade nicht mehr frei. Sofern der Unternehmer dem Beschäftigten also Vorgaben hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer oder Ort der Tätigkeit macht, ist von einer Weisungsbindung auszugehen.

Verrichtet der Mitarbeiter seine Tätigkeit dagegen an einem Ort seiner Wahl unter Einsatz eigener Arbeitsmittel spricht dies für eine unabhängige Arbeitsweise und somit für eine freie Mitarbeit. Auftraggeber sollten deshalb bei der Vertragsformulierung darauf achten, dass die Wahl von Arbeitszeit und -ort allein im Ermessen des Beauftragten liegt. Des Weiteren sollte klargestellt werden, dass dem Mitarbeiter gegenüber keinerlei inhaltliche Weisungen erfolgen. Ferner sollte von der Vereinbarung von Stundenhonoraren eher abgesehen werden, da diese eher bei Arbeitnehmern üblich sind. Besser sind Pauschalhonorare pro Auftrag oder Tagessätze.

Wie WBS Ihnen bei der Vertragsgestaltung helfen kann

Um hohe Nachzahlungen zu vermeiden, sollten bei der Beschäftigung freier Mitarbeiter folgende Punkte beachtet werden:

• Beauftragten größtmögliche Flexibilität bezüglich Wahl von Arbeitsort, -zeit und -weise überlassen
• Keine Eingliederung in die eigene Arbeitsorganisation
• Pauschalhonorare vereinbaren
• Lieber Einzelprojekte vereinbaren statt fortlaufende Tätigkeit

Die Kanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE unterstützt Unternehmen dabei, Verträge für freie Mitarbeiter rechtssicher auszuarbeiten. Das Expertenteam klärt über Risiken auf, gibt Handlungsempfehlungen ab und vertritt Arbeitgeber bei Bedarf auch gerichtlich.

Wir helfen Ihnen gerne! Das Expertenteam steht Ihnen gerne Rede und Antwort für Ihre Fragen.

Rufen Sie uns unter 0221 / 951 563 0 (Beratung bundesweit) an.