Influencerin Cathy Hummels darf auf Instagram auf Marken bzw. Unternehmen verlinken, ohne diese Postings als Werbung zu kennzeichnen. So hatte das LG München im April 2019 entschieden. Nicht, weil sie nicht gewerblich handele – sondern weil die Gewerblichkeit ihres Accounts umgekehrt für jedermann offensichtlich sei, so die Begründung. Das OLG München pflichtete dem nun im Ergebnis bei.

Die Influencerin und Fußballer-Gattin Cathy Hummels hat den Rechtsstreit um angebliche Schleichwerbung auf ihrem Instagram-Account auch in zweiter Instanz für sich entschieden. Das Oberlandesgericht (OLG) München wies die Berufung des Verbandes Sozialer Wettbewerb zurück. Der Verein wirft Hummels vor, mehrere ihrer Posts auf Instagram nicht als Werbung zu kennzeichnen. Der zuständige Senat des Oberlandesgerichts dagegen sah die angegriffenen Posts nicht als „unlauter im Sinne des Wettbewerbsrechts“ an. Er verneinte das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung nach § 5a Abs. 6 UWG, wenn Hummels ihren Instagram-Account verwalte. Das LG München I hatte die wettbewerbsrechtliche Klage des Verbands Sozialer Wettbewerb (VSW) wegen Schleichwerbung bereits abgewiesen (Urt. v. 29.04.2019, Az. 4 HK O 4985/18).

Was dürfen Influencer? Diese Frage stellen sich derzeit nicht nur andere „Größen“ der Branche, sondern auch Unternehmen, Juristen und Pressevertreter. Verschiedene Gerichte haben in den unteren Instanzen dazu bisher sehr unterschiedlich entschieden. Einige Gerichte wie das LG Berlin oder auch das LG Osnabrück sprachen sich bereits strikt für eine Kennzeichnungspflicht der Influencer aus, auch wenn diese selbst gekaufte Produkte zur Schau stellen und keine Gegenleistung für ihre werblichen Posts erhalten. Daher ist die Unsicherheit unter den Influencern nach wie vor groß.

Dies führt zu der absurden Situation, dass zahlreiche Influencer ihre Posts, Verlinkungen bzw. Erwähnung von Markennamen, Unternehmen, Produkten, anderen Influencern oder Orten grundsätzlich immer als Werbung kennzeichnen. So können Nutzer erst recht nicht mehr unterscheiden, was denn nun Werbung und was lediglich „normaler“ Seiteninhalt ist. Und es sieht so aus, als hätte der Influencer eine bezahlte Kooperation mit einem Unternehmen, mit dem er tatsächlich noch nie im Kontakt stand. Damit droht die Verwässerung des Werbebegriffs.

Daher wurde nun ein klarstellendes Urteil des OLG München mit besonderer Spannung erwartet.

Worum geht es in dem Fall?

Hummels hat knapp 530.000 Follower auf Instagram und veröffentlicht regelmäßig Bilder von sich selbst, oft mit kurzen Begleittexten. Der VSW hatte sie für mehrere, nicht als Werbung gekennzeichnete Postings abgemahnt, für die sie nach eigener Aussage keine Gegenleistung erhalten hatte. In diesen Postings befanden sich teils Verlinkungen auf die Hersteller der von ihr getragenen Kleidung oder anderer Gegenstände. Das Argument der fehlenden Gegenleistung wollte der VSW nicht gelten lassen. Auch, wenn Influencer keine Gegenleistung erhalten, sei die Erwähnung und Verlinkung kommerzieller Produkte ohne entsprechende Kennzeichnung verbotene Werbung und damit wettbewerbsrechtlich unzulässig.

Zum rechtlichen Hintergrund: Sinn und Zweck der Kennzeichnungspflicht von werbenden Beiträgen ist die Wahrung des sog. Trennungsgebotes. U.a. das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verpflichtet dazu, redaktionelle von werblichen Inhalten zu trennen. Um Werbung im eigentlichen Sinne geht es dabei nicht. Das UWG erklärt schon eine sog. „geschäftliche Handlung“ für unlauter, wenn sie einem „kommerziellen Zweck“ dient, der nicht kenntlich gemacht wird und „das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.“

Der Fall im Eilverfahren wurde dann aber anderweitig beigelegt – denn die Vorsitzende hatte klargemacht, dass Frau Hummels zumindest in einem Fall tatsächlich gegen das Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb (UWG) verstoßen hatte. Daher zogen ihre Anwälte den Widerspruch gegen die erwirkte Einstweilige Verfügung zurück. In diesem Verfahren aber wurde der gesamte Fall in der Hauptsache verhandelt und ging nun eine Instanz höher.

Warum ist der Fall so spannend?

Von 9EkieraM1 – Eigenes Werk, CC BY-SA 3.0

Die Frage, welches Posting, welche Verlinkung bzw. Erwähnung von Markennamen, Unternehmen, Produkten, anderen Influencern oder Orten denn nun als Werbung gekennzeichnet werden muss und welche nicht, ist derzeit noch nicht höchstrichterlich geklärt. Die Gerichte vertreten hierzu sehr unterschiedliche Auffassungen.

Für Entrüstung unter den Influencern hatte ein Urteil aus dem letzten Jahr gesorgt. Unter anderem das LG Berlin hatte entschieden (Urt. v. 24.05.2018 – Az. 52 O 101/18), dass praktisch jedes Posting eines Influencers als kennzeichnungspflichtige Werbung gilt, wenn per @-Erwähnung auf den offiziellen Instagram-Accounts von Modehändlern und Herstellern verlinkt wird. Und zwar auch dann, wenn die Influencerin das gezeigte Produkt selbst gekauft hat. Die Begründung: Die Influencerin Vreni Frost erziele die Einkünfte ja gerade damit, dass sie Produkte vermarktet und dabei trotzdem authentisch erscheint. Damit werde sie für Unternehmen interessant, die für ihre Werbung an möglichst glaubwürdigen Werbeträgern interessiert sind, und verdiene damit Geld -umso mehr, je größer die Zahl ihrer Follower ist. Und selbst, wenn die Influencerin noch keine bezahlte Kooperation mit dem Unternehmen habe, so sei doch anzunehmen, dass sie genau darauf abziele. Letztlich wolle sie ja ihr eigenes Unternehmen fördern. Es zeichnete sich also ab, dass die Gerichte eine Art „Sonder-Rechtsprechung“ nur für Influencer etablierten, die dazu führen würde, dass letztlich jeder Post, in dem ein Influencer auf ein anderes Unternehmen oder einen Influencer-Kollegen verlinkt, als „Werbung“ zu kennzeichnen wäre. Für die Nutzer würde der Begriff „Werbung“ damit verwässert. Und es sähe so aus, als hätte der Influencer eine bezahlte Kooperation mit einem Unternehmen, mit dem er tatsächlich noch nie im Kontakt stand. Eine absurde Folge.

Dass dies nicht so sein konnte, sah dann aber das Kammergericht (KG) Berlin in der nächsten Instanz: Das Gericht hat die einstweilige Verfügung gegen die Influencerin Vreni Frost in Teilen aufgehoben (Urt. v. 08.01.2019, Az. 5 U 83/18). So sei nicht jede Verlinkung durch einen Influencer auf ein Unternehmen als Werbung zu qualifizieren. Stattdessen müsse danach differenziert werden, welchen Informationsgehalt die Posts und die dazu gehörigen Verlinkungen hätten und ob die Verlinkungen in einem redaktionellen Zusammenhang mit dem Inhalt des Postings stünden. Danach könnte ein Post auch dann als „Werbung“ zu qualifizieren sein, wenn der Influencer zwar keine Gegenleistung für die Erwähnung einer Marke oder eines Unternehmens erhalten hat, die Verlinkung aber in keinem Zusammenhang zum redaktionellen Gehalt des Posts steht. Anders wäre dies aber zu beurteilen, wenn Influencer lediglich ihre Meinung äußern bzw. ihre Fans informieren wollten.

LG München I – Hummels handelt gewerblich – aber das wissen ihre Fans

Das LG München I entschied, dass Hummels‘ Posts keine getarnte Schleichwerbung sind. Zwar handele Hummels zu gewerblichen Zwecken, weil sie durch die Posts die verlinkten Unternehmen und ihr eigenes Unternehmen fördere. Insofern stimmt das LG München I den anderen Gerichten in der Sache zu, dass alles, was Influencer machen, letztlich kommerziellen Zwecken dient. Nicht aber in der Konsequenz, die daraus folgt.

Die Menschen, die Hummels auf Instagram folgen, wüssten, dass ihr Account einen für jeden ersichtlichen kommerziellen Zweck habe und sie geschäftlich handle. Verlinkungen ohne Gegenleistung müssten daher nicht als Werbung gekennzeichnet werden. Influencer müssten genauso behandelt werden wie traditionelle Printmedien. So würde auch in Frauenzeitschriften ohne Ende auf Produkte hingewiesen: Bereits in der letzten mündlichen Verhandlung verglich die Vorsitzende die Influencerin mit einer Frauenzeitschrift. Auch in traditionellen Medien seien Hinweise auf Produkte erlaubt. „Haben Sie schon mal „Brigitte Online“ gelesen? Da gibt’s Verlinkungen ohne Ende.“ Hummels bestätigte dies nach Ende der Verhandlung: „So sehe ich mich, als Frauenzeitschrift“.

Bereits in der letzten mündlichen Verhandlung hatte die Vorsitzende Richterin bereits eine Tendenz durchblicken lassen, die für die Argumentation von Hummels sprach. Auch wenn sie das Influencer-Wesen für „überflüssig wie einen Kropf“ halte, heiße dies noch lange nicht, dass das gesetzlich verboten wäre.

Urteil sollte nur für besonders reichweitenstarke Influencer gelten

Das Landgericht München unterstrich allerdings, dass die Erkennbarkeit des gewerblichen Handelns in jedem Einzelfall geprüft werden müsse. Die Entscheidung dürfe daher nicht generell mit Blick auf andere Blogger oder Influencer verallgemeinert werden. Letztlich soll es wohl darauf ankommen, wie offensichtlich kommerziell der Account ist.

Ausschlaggebend in diesem konkreten Fall seien u.a. die Anzahl der Follower gewesen. Dass Frau Hummels nicht mit 465.000 Menschen auf der Welt befreundet sein kann könne, sei ziemlich klar. Außerdem sei der Umstand relevant gewesen, dass es sich bei Hummels um ein öffentliches, verifiziertes und mit einem blauen Haken versehenes Profil handele.

RA Solmecke zum Urteil des LG München I: Mehr Rechtsunsicherheit statt der erhofften Klarheit

„Das Urteil klingt zwar auf den ersten Blick erfreulich für Influencer mit einer großen Reichweite – auf einmal erhalten sie praktisch einen Freifahrtschein, in den sozialen Medien zu posten, was sie möchten. Denn folgt man dieser Entscheidung, so scheint hier ebenfalls eine neue „Sonder-Rechtsprechung“ für Influencer etabliert zu werden: Mit dieser Argumentation würde letztlich die Vermutung gelten, dass alle Postings eines reichweitenstarken Influencers so offensichtlich kommerzieller Natur sind, dass sie überhaupt nicht gekennzeichnet werden müssen.

Die Argumentation des Gerichts, soweit bekannt, überzeugt in der Sache aber überhaupt nicht. Denn danach müssten solche Influencer zumindest nach dem UWG überhaupt nichts mehr kennzeichnen. Selbst dann nicht, wenn sie tatsächlich eine Gegenleistung für die Verlinkung auf eine Marke erhalten haben. Hinzu käme, dass nach dieser Argumentation zwar eine Kennzeichnungspflicht nach dem Telemediengesetz (TMG) sowie nach dem z.B. für YouTuber zusätzlich anwendbaren Rundfunkstaatsvertrag (RStV) bestehen könnte – nicht aber nach dem UWG.

Letztlich wird man die Urteilsbegründung abwarten müssen, um zu schauen, ob das Gericht es wirklich „so gemeint“ hat, wie es der Pressemitteilung nach den Anschein hat. Denn derzeit erscheint es widersprüchlich, auf der einen Seite klar darauf abzustellen, dass Frau Hummels in diesen Fällen keine Gegenleistung erhalten hat und auf der anderen Seite zu argumentieren, dass letztlich eh jedes Posting – gleich ob mit oder ohne Gegenleistung – kommerzieller Natur ist. Bleibt zu hoffen, dass die noch nicht veröffentlichen Urteilsgründe oder künftige Urteile mehr Licht ins Dunkle bringen werden.“

OLG München verneint bereits geschäftliche Handlung

Das OLG München ging nun noch weiter als das LG München I. Es lehnte eine unlautere Werbung schon deshalb ab, weil Hummels keine „geschäftliche Handlung“ im Sinne des § 5a Abs. 6 UWG vornehme, indem sie ihren Instagram-Kanal betreibe. Damit kommt es auf die Frage, ob die kommerziellen Zwecke ihrer Posts für ihre Follower erkennbar sind, gar nicht mehr an.

Das Urteil ist ein weiterer Etappensieg für Hummels. Allgemeine Rechtsklarheit für alle Influencer wird aber erst ein letztinstanzliches Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) bringen. Dass es soweit kommt, ist nicht unwahrscheinlich. Die Revision zum Bundesgerichtshof wurde wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen.

Wir werden Sie zum weiteren Verlauf des Verfahrens auf dem Laufenden halten.

ahe/mle