Urteil Oberlandesgericht Köln 6 U 212/97

Die Berufung der Antragsgegnerin ist zwar zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die im Beschlußweg ergangene einstweilige Verfügung bestätigt. Das darin ausgesprochene Verbot, unter den diversen, neben Nummern und Einzelbuchstaben jeweils den Bestandteil “DAN” aufweisenden Bezeichnungen Kaminöfen anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben, erweist sich als berechtigt. Die Antragstellerin hat in einer für den Erlaß und die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung ausreichenden Weise die tatsächlichen Voraussetzungen des von ihr geltend gemachten Unterlassungsbegehrens, dessen Dringlichkeit nach der auch bei markenrechtlichen Ansprüchen eingreifenden Vermutung des § 25 UWG zu bejahen ist ( vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Auflage, Rdn. 5 zu § 25 UWG), glaubhaft gemacht.

Soweit die Antragsgegnerin einwendet, die einstweilige Beschlußverfügung sei unabhängig von der sachlichen Berechtigung des Anspruchsbegehrens jedenfalls schon deshalb aufzuheben, weil die einmonatige Vollziehungsfrist der §§ 929 Abs. 2, 936 ZPO nicht gewahrt sei, überzeugt das nicht. Zwar wurde die der Antragstellerin am 27. Juni 1997 zugegangene Beschlußverfügung der Antragsgegnerin erst am 18. August 1997, also nach Ablauf der mit Zustellung an die Antragstellerin in Gang gesetzten Monatsfrist, nach Maßgabe der §§ 199, 202 Abs. 1 ZPO zugestellt. Da das Gesuch um Auslandszustellung von der Antragstellerin jedoch bereits am 3. Juli 1997, mithin rechtzeitig innerhalb der laufenden Vollziehungsfrist angebracht worden war und die sodann am 18. August 1997 tatsächlich bewirkte Zustellung angesichts der Besonderheiten des u. a. die Anfertigung von Übersetzungen in die jeweilige Landessprache erforderlich machenden Verfahrens der Auslandszustellung als “demnächst” anzusehen ist, greift die auch auf die Frist des § 929 Abs. 2 ZPO anwendbare Rückwirkungsfiktion des § 207 Abs. 1 ZPO. Werden infolgedessen die Wirkungen der Auslandszustellung auf den Zeitpunkt der Anbringung des Zustellungsgesuchs rückbezogen, ist die Vollziehung unzweifelhaft innerhalb der sich aus § 929 Abs. 2 ZPO ergebenden Monatsfrist erfolgt. Die Anwendung der Rückwirkungsfiktion verbietet sich dabei auch nicht etwa deshalb, weil die vorbezeichnete Auslandszustellung an die Antragsgegnerin unwirksam wäre, und sie daher aus diesem Grund keinen geeigneten Anknüpfungspunkt für den Rückbezug auf den Zeitpunkt der Anbringung des Zustellungsgesuchs darstellte. Allerdings trifft es zu, daß – wie die Antragsgegnerin dies einwendet – der eine einstweilige Verfügung anordnende Beschluß gemäß §§ 922 Abs. 1 Satz 2, 936 ZPO zu begründen ist, wenn sie im Ausland geltend gemacht werden soll. Richtig ist ferner, daß die in Rede stehende Beschlußverfügung nicht mit einer das ausgesprochene Verbot sachlich erläuternden Begründung versehen ist. Gleichwohl kann aus dem Fehlen einer solchen Begründung im Streitfall kein die Unwirksamkeit bzw. die Unbeachtlichkeit der Auslandszustellung begründender Mangel hergeleitet werden. Denn die hier zu beurteilende Zustellung der Beschlußverfügung ist nicht als ein “Geltendmachen im Ausland” i. S. von § 922 Abs. 1 Satz 2 ZPO anzusehen, was auch mit Blick auf den Umstand gilt, daß die Vollziehung der einstweiligen Verfügung die besondere Form der Vollstreckung dieses vorläufigen Titels darstellt ( §§ 928 – 934, 936 ZPO). Denn in dem letztgenannten Gesichtspunkt erschöpft sich die Funktion der Vollziehung nicht. Diese ist vielmehr darüber hinaus Voraussetzung der Wirksamkeit der getroffenen Anordnung über die in § 929 Abs. 2 ZPO genannte Monatsfrist hinaus und folglich Teil des der Vollstreckung vorgelagerten Verfahrens der Erwirkung bzw. Bestandserhaltung der einstweiligen Verfügung selbst ( vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, Kap. 55 Rdn. 37 m. w. N. ). Im Hinblick auf diese Funktion ist die Vollziehung aber jedenfalls bei der ein Unterlassungsgebot anordnenden Beschlußverfügung nicht als ein dem Bereich der Vollstreckung zuzuordnendes “Geltendmachen” i. S. des § 929 Abs. 1 Satz 2 ZPO anzusehen. Denn die Vollstreckung, also das tatsächliche Geltendmachen des Unterlassungsausspruchs, erfolgt im Rahmen des eigenständigen Verfahrens nach § 890 ZPO, das seinerseits die Zustellung des Antrags auf Verhängung von Ordnungsmitteln an den Unterlassungsschuldner voraussetzt und in dessen Rahmen- sollen die Ordnungsmittel des § 890 ZPO mit Wirkung im Ausland verhängt werden – diesem gegebenenfalls eine begründete Beschlußverfügung zugehen muß. Die Zustellung der diesem Vollstreckungsverfahren zugrundeliegenden Beschlußverfügung stellt sich demgegenüber lediglich als Ankündigung der Absicht, von dem titulierten Unterlassungsgebot Gebrauch machen zu wollen dar und ist als ein der Geltendmachung des Verbots vorgelagerter Akt einzuordnen. Dies würdigend, bedurfte daher die Beschlußverfügung bei der Auslandszustellung an die Antragsgegnerin nicht der Begründung und ist sie, da im übrigen die Voraussetzungen der Art. 5 ff des (auch) im Verhältnis zu Dänemark anwendbaren Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen ( BGBl. 1977 II, 1453 ) gewahrt sind, insgesamt wirksam und geeignet, gemäß § 207 Abs. 1 ZPO die Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Anbringung des Gesuchs der Antragstellerin um Auslandszustellung auszulösen.

Das auf die Unterlassung der angegriffenen Verwendung der Bezeichnung “DAN” für Kaminöfen gerichtete Begehren der Antragstellerin ist nach den im Streitfall, in dem unstreitig sämtlich erst nach Inkrafttreten des Markengesetzes ( 1. 1. 1995 ) begangene Verletzungshandlungen in Rede stehen, ausschließlich anwendbaren §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG auch in der Sache zulässig und begründet.

Die gegenüber der Bestimmtheit des Unterlassungsantrags vorgebrachten Bedenken der Antragsgegnerin können dabei von vorneherein die Unzulässigkeit des Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung nicht begründen. Denn dieser Antrag hält den Anforderungen des in § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO formulierten Bestimmtheitsgebots stand. Die Antragstellerin hat damit das mittels des Unterlassungsbegehrens erstrebte Verbot der Verwendung der angegriffenen Bezeichnung “DAN” hinreichend konturiert, indem sie die konkreten, aus dem Prospekt der Antragsgenerin ersichtlichen Formen der Verwendung dieser Bezeichnung in den Antrag selbst aufgenommen hat. Daß es sich bei diesen Verwendungsformen nur um Teile des Prospekts der Antragsgegnerin handelt bzw. dieser nicht vollständig zum Bestandteil des Unterlassungsantrags gemacht ist, berührt die Bestimmtheit dieses Antrags nicht. Maßgeblich ist vielmehr, daß die Antragstellerin mit den in ihren Antrag aufgenommenen Verwendungsformen, deren Verbot erstrebt wird, die konkret angegriffenen Verletzungshandlungen so wiedergegeben hat, daß der Umfang und die Reichweite dieses Verbots deutlich abgegrenzt sind und daher eine geeignete Grundlage für eine künftige Vollstreckung geschaffen werden kann.

Auch aus dem Umstand, daß die Antragstellerin nicht mehr Inhaberin der Marke DANNE (1 O 17 637) ist, lassen sich durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit des Unterlassungsbegehrens nicht herleiten. Denn die Antragstellerin hat durch Vorlage der “Prozeßstandschaftsermächtigung” vom 29. Oktober 1997 (Anlage BE 2 zur Berufungserwiderung = Bl. 200 d. A. ) glaubhaft gemacht, daß sie von den jetzigen Inhabern der vorbezeichneten Marke dazu ermächtigt worden sei, die sich hieraus ergebenden Rechte außergerichtlich und gerichtlich im eigenen Namen geltend zu machen. Die Antragstellerin ist infolgedessen in vollem Umfang als prozeßführungsbefugt und – wie nachfolgend noch näher auszuführen sein wird – auch in materiell-rechtlicher Hinsicht als aktivlegitimiert anzusehen.

Das insgesamt zulässige Unterlassungsbegehren erweist sich weiter auch als begründet, da die angegriffenen konkreten Verwendungsformen der Bezeichnung “DAN” durch die Antragsgegnerin geeignet sind, Verwechslungen mit der prioritätsälteren Marke ” DANNE” hervorzurufen, deren tatsächliche Benutzung durch die Vorlage des Prospektmaterials Bl. 23 ff d.A. (Anlage 1 zur Antragsschrift) glaubhaft gemacht ist. Denn es besteht die Besorgnis, daß ein nicht unbeachtlicher Teil des angesprochenen Verkehrs, dem die Mitglieder des Senats als potentielle Erwerber von Kaminöfen zugehörig sind, wegen der Gemeinsamkeiten der sich gegenüberstehenden Kennzeichen zumindest einer Verwechslung im weiteren Sinne unterliegt, weil er auf organisatorische oder wirtschaftliche Zusammenhänge und Beziehungen zwischen den Unternehmen schließt.Die Verwechslungsgefahr bestimmt sich nach dem Grad der Ähnlichkeit der beiden Kennzeichen, der Kennzeichnungskraft der geschützten Bezeichnung sowie nach der Nähe oder der Ferne der Branchen bzw. Waren, wobei zwischen diesen Faktoren eine Wechselwirkung besteht. Unter Anwendung der vorbezeichneten Beurteilungskriterien ist aber im Streitfall die Gefahr von Verwechslungen im oben genannten Sinne zu bejahen. Die sich gegenüberstehenden Kennzeichen “DANNE” und “DAN” sind jedenfalls vom Klang her fast identisch. Denn bei unsorgfältiger Aussprache oder flüchtiger Wahrnehmung besteht in klanglicher Hinsicht die nicht fernliegende Möglichkeit, daß der Endbuchstabe “e” der Marke DANNE “verschluckt” bzw. “überhört” wird, so daß sich eine im wesentlichen übereinstimmende klangliche Wahrnehmung der beiden Zeichen ergibt. Dieser Übereinstimung steht dabei auch nicht der angeblich verschiedene Sinngehalt der beiden Bezeichnungen entgegen, wonach der Verkehr – anders als bei DANNE – mit DAN einen Hinweis auf den Ursprung der Ware in Dänemark verbinde. Werden beide Zeichen bei unsorgfältiger Aussprache und/oder flüchtiger Wahrnehmung vom klanglichen Eindruck her gleich gesprochen bzw. gehört, besteht ein derartiger inhaltlicher Unterschied zwischen den Kennzeichen gerade nicht, sondern verbindet der Verkehr, jedenfalls aber ein nicht unerheblicher Teil hiervon, damit den jeweils selben Sinngehalt. Dies sowie den weiteren Umstand würdigend, daß beide Bezeichnungen zur Kennzeichnung identischer Waren verwendet werden und der Marke DANNE als Phantasiebezeichnung zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft eigen ist, muß danach aber mit dem Landgericht vom Bestehen einer Verwechslungsgefahr im Sinne des Unterlassungstatbestands des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ausgegangen werden.

Auch soweit die Antragsgegnerin sich weiter gemäß § 23 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG zur Benutzung der Bezeichnung DAN berechtigt sieht, steht das der Begründetheit des Unterlassungsbegehrens nicht entgegen. Denn die erwähnten Vorschriften rechtfertigen zwar eine namensmäßige oder beschreibende Art der Verwendung der zu Gunsten eines anderen geschützten Marke. Nicht gedeckt ist davon indessen eine hier aber vorliegende Verwendung des Zeichens als Marke (vgl. Fezer, Markenrecht, Rdn. 23 und 30 zu § 23 MarkenG).

Das nach den obigen Ausführungen im Inland bestehende Verbot, die Bezeichnung DAN für die Kennzeichnung von Kaminöfen zu verwenden, verstößt schließlich auch nicht gegen die Art. 30,36 EG-Vertrag. Daß es sich bei diesem der Antragsgegnerin auferlegten Verbot, das in Dänemark gegebenenfalls zulässigerweise gebrauchte Zeichen für Waren der hier in Rede stehenden Art zu verwenden, um eine einer mengenmäßigen Einfuhrbeschränkung in ihrer Wirkung gleichkommende, dem Verbotsbereich des Art. 30 EG-Vertrag unterfallende Maßnahme handelt, kann zwar keinem Zweifel unerliegen. Es handelt sich hierbei jedoch um eine nach Art. 36 EG-Vertrag zulässige Maßnahme. Art. 36 EG-Vertrag läßt Einfuhrverbote und -beschränkungen, die u.a. zum Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind, unter dem ausdrücklichen Vorbehalt zu, daß sie weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten darstellen. Zu diesen, Einfuhrverbote und -beschränkungen zulassenden Rechtspositionen zählt das (nationale) Markenrecht, welches Ausnahmen von dem in Art. 30 EG-Vertrag zum Ausdruck gebrachten Grundsatz des freien Warenverkehrs innerhalb des gemeinsamen Marktes insoweit gestattet, als dies zur Wahrung des spezifischen Gegenstands des Markenrechts gerechtfertigt ist (vgl. EuGH GRUR Int. 1990, 960/961 – “Haag II ” – ). So liegt der Fall hier: Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH besteht der spezifische Gegenstand des Markenrechts in dem ausschließlichen Recht des Markeninhabers, ein Erzeugnis unter Benutzen der Marke in den Verkehr zu bringen, wodurch Schutz vor Konkurrenten erlangt wird, die Stellung und Ruf der Marke durch den Vertrieb widerrechtlich mit dieser Marke oder einem damit verwechslungsfähigen Zeichen versehener Erzeugnisse zu mißbrauchen suchen (vgl. EuGH GRUR Int. 1994, 168/170 -“Quattro/Quadra” -). Da sich das hier in Rede stehende Vebot der Benutzung der Bezeichnung DAN aber gerade aus dem Erfordernis ergibt, die Gefahr von Verwechslungen mit dem prioritätsälteren Zeichen DANNE zu vermeiden, und andere, weniger einschneidende Maßnahmen zur Wahrung dieses Zwecks nicht in Betracht kommen, handelt es sich dabei um eine zum Schutz des spezifischen Gegenstands des Markenrechts geeignete und notwendige, mithin gerechtfertigte Maßnahme. Anhaltspunkte dafür, daß sich diese als Mittel der willkürlichen Diskriminierung oder als eine willkürliche Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedssaaten darstellt, hat dabei weder die Antragsgegnerin vorgetragen, noch ergeben sie sich aus dem Sachverhalt im übrigen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig, § 545 Abs. 2 ZPO.