Welche rechtlichen Risiken birgt das Influencer Marketing?

Im Influencer Marketing gilt grundsätzlich: Keine Leistung ohne Gegenleistung. Vor allem Instagram- oder YouTube-Starts stellen ihre Reichweite bereit, um werbenden Unternehmen zielgruppenorientiertes Marketing zu ermöglichen. Der Wert einer Gegenleistung ist grundsätzlich abhängig von der Reichweite des werbenden Influencers.

Rechtlich problematisch wird es aber immer dann, wenn Influencer kommerzielle Inhalte wie Postings, Videos oder Bilder nicht hinreichend als Werbung bzw. Produktplatzierung kennzeichnen, sondern den werblichen Charakter eines kommerziellen Beitrages verschleiern. Ursächlich ist oftmals die Sorge davor, dass eine Werbebotschaft weniger Wert hat, wenn der Konsument erkennt, dass Produkte oder Marken nicht aus persönlicher Überzeugung des Influencers beworben werden, sondern aufgrund der Gegenleistung eines Unternehmens.

Damit wird ein Beitrag meist – ohne entsprechende Kennzeichnung – zu illegaler Schleichwerbung. Neben der rechtlichen Sanktionierung droht in dieser Konstellation sowohl werbenden Unternehmen als auch in besonderem Maße Influencern selbst negative Berichterstattung und kritisches Feedback durch die eigene Community.

Verbot von Schleichwerbung: Das Trennungsgebot

In verschiedenen, nebeneinander stehenden Gesetzen ist immer der Grundsatz der Trennung von redaktionellen und werbenden Inhalten geregelt:

Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) regelt in § 5a Abs. 6, dass unlauter handelt, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht und dies geeignet ist, den Verbraucher zu einer Kaufentscheidung zu veranlassen. Wann dies vorliegt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles festzustellen. Das Gesetz ist für jeden anwendbar, der kommerziell auftritt und zwar ab dem Moment, in dem man Werbung für ein Unternehmen betreibt.

Auch das Telemediengesetz (TMG) normiert in § 6 Abs. 1 Nr. 1, dass jede „kommerzielle Kommunikation“ in Telemedien, also Internetangeboten, ebenso „klar als solche zu erkennen sein“ muss, wie die Personen, die dahinterstehen. UWG und TMG gelten für alle Influencer, die auf Plattformen wie Facebook, Instagram oder auch YouTube präsent sind.

Am detailliertesten und strengsten sind jedoch die Regelungen des Rundfunkstaatsvertrages (RStV), die jedoch nur auf Videos Anwendung finden und nicht auf Texte oder Bilder. Daher gilt der RStV nur für Influencer, die Video-Plattformen wie YouTube & Co nutzen. Gemäß § 7 Abs. 3 RStV muss Werbung dem Medium angemessen durch optische oder akustische Mittel oder räumlich eindeutig von anderen Sendungsteilen abgesetzt werden. Steht der Werbecharakter einer Sendung erkennbar im Vordergrund und stellt die Werbung einen wesentlichen Bestandteil der Sendung dar, muss sie sogar zu Beginn als Dauerwerbesendung angekündigt und während ihres gesamten Verlaufs als solche gekennzeichnet werden.

Im Hinblick auf die die konkreten Regelungen des RStV zu Werbung und Product Placement ist jedoch noch nicht abschließend geklärt, ob diese auch auf Influencer anwendbar sind. Nach Ansicht vieler Juristen – allen voran den zuständigen Landesmedienanstalten – sind Internet-Videos jedoch auch „fernsehähnlich“ i.S.d. § 58 Abs. 3 RStV einzustufen, sodass die Werberegelungen des RStV auch für sie gelten würden. Um auf der sicheren Seite zu sein, sollte man sich als YouTuber also auch daran halten.

Werbung vs. Schleichwerbung     

Werbende Inhalte sind also kennzeichnungspflichtig und dürfen nicht mehr unter dem Anschein einer neutralen und unabhängigen Berichterstattung veröffentlicht werden. Demnach ist jegliche Form von Werbung ohne entsprechende Kennzeichnung Schleichwerbung, wenn der Zuschauer über die werblichen Zwecke getäuscht werden kann. Die Frage ist nur: Was ist eigentlich Werbung und was Schleichwerbung? So definiert der Rundfunkstaatsvertrag (RStV) in § 2 die beiden Begriffe:

Werbung ist gem. § 2 Abs. 2 Nr. 7 S. 1 RStV

„jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlich-rechtlichen oder einem privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern.“

Schleichwerbung ist dagegen gem. § 2 Abs. 2 Nr. 8 RStV

„die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Sendungen, wenn sie vom Veranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und mangels Kennzeichnung die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zweckes dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann. Eine Erwähnung oder Darstellung gilt insbesondere dann als zu Werbezwecken beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt“.

Wann tatsächlich von einer Präsentation zu Werbezwecken auszugehen ist, muss im Einzelfall entschieden werden. Es kommt hier auf die objektive Wahrnehmung des Zuschauers an. Außerdem muss die Meinungsfreiheit des Influencers berücksichtigt werden. Im Folgenden wird daher an ein paar Praxisbeispielen erläutert, wie die typischen Konstellationen bei Influencern zu bewerten sind.

Ihr erwähnt das Produkt für Geld oder andere Gegenleistung

Von einem Werbezweck ist nach der gesetzlichen Regelung insbesondere dann auszugehen, wenn ein Influencer die Erwähnung oder Darstellung gegen ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung vornimmt. Ein Entgelt oder eine Gegenleistung für einen ungekennzeichneten Beitrag ist jedoch nur ein Indiz und keinesfalls eine Voraussetzung für die Annahme von Schleichwerbung.

Weitere gewichtige Indizien sind die reklamehafte Beschreibung des präsentierten Produkts, die Übernahme von Produkt- und Markenslogans oder von Bildern des Produktherstellers, Kaufempfehlungen oder die Präsentation des Produkts als zentraler Inhalt des Beitrags.

Beispiel: Scarlett Gartmann, Model und Freundin von BVB-Star Marco Reus, postete private Fotos auf ihrem Instagram-Account, der mehr als 220.000 Abonnenten hat. Auffällig war nur, dass dort ganz zufällig teure Uhren und Taschen auftauchten. Dieser »Zufall« entpuppte sich als Schleichwerbung und wurde abgemahnt: Mitte des Jahres 2017 erließ das Landgericht Hagen auf Antrag eines Wettbewerbsverbandes eine einstweilige Verfügung gegen die Influencerin, da in den streitgegenständlichen Posts auf Instagram die erforderliche Kennzeichnung als »Werbung« oder »Anzeige« fehle und dies gegen das Wettbewerbsrecht verstoße. Nachdem die Influencerin dagegen Widerspruch eingelegt hat, hat das Landgericht Hagen die getroffene Entscheidung per Urteil bestätigt (Urteil vom 13.09.2017, Az. 23 O 30/17). Inzwischen hält sich die Influencerin an die gesetzlichen Regeln und kennzeichnet Werbung auch als solche.

Klar gekennzeichnet werden müssen daneben auch die Fälle, in denen der Influencer zwar kein Geld, aber eine andere Gegenleistung erhält. Dies können Sachmittel oder anderen Vorteile sein, wie zum Beispiel Eintrittskarten zu exklusiven Veranstaltungen. Eine Gegenleistung kann auch darin bestehen, dass der Influencer das Werbeprodukt im Anschluss auch behalten darf. Diese Fälle stellen ganz klassische Werbung dar und sind daher immer kennzeichnungspflichtig.

Aber was bedeutet das Ganze nun in der Praxis – muss der einzelne Beitrag gekennzeichnet werden oder nicht? Leider kann diese Frage nicht pauschal beantwortet werden kann, sondern muss vielmehr im Einzelfall entschieden werden. Denn die Ausgestaltung von Influencer-Beiträgen ist so facettenreich, dass es sogar im konkreten Einzelfall teils schwer fällt zu entscheiden, ob ein Beitrag schon Werbung ist – die Grenze zur Schleichwerbung ist letztlich fließend.

Ihr erwähnt eigene Produkte

Sind Influecer in ihrem »realen Leben« unternehmerisch tätig, dann ist es naheliegend, dass sie ihre Reichweite dazu nutzen möchten, ihre eigenen Produkte auch über die eigenen Kanäle zu bewerben. Ob diese Art der Bewerbung der eigenen Produkte zulässig ist oder nicht, hängt davon ab, wie transparent der Influencer damit umgeht, dass es sich um seine eigenen Produkte handelt. Denn weiß der Zuschauer klar, dass der Influencer selbst hinter dem dargestellten Produkt steht, dann ist ihm auch klar, dass die Darstellung keineswegs rein objektiv und neutral ist, und er geht kritisch mit den Aussagen in Bezug auf das Produkt um. Es handelt sich dann um zulässige Eigenwerbung, für die keine Kennzeichnung als Werbung notwendig ist.

Anders sieht die Rechtslage hingegen aus, wenn der Influencer seine Beziehung nicht offenlegt und der Zuschauer daher davon ausgeht, dass der Influencer mit einem Mindestmaß an Neutralität über das Produkt berichtet. Denn die ungekennzeichnete Werbung ist nicht nur dann unzulässig, wenn es sich um die Produkte und Dienstleistungen anderer Unternehmen handelt, sondern auch bei der werblichen Hervorhebung der Produkte, die der Influencer selbst hergestellt hat bzw. an deren Absatz er ein eigenes Interesse hat: Sobald die Zielgruppe des Beitrags nicht weiß, dass ein kommerzielles Interesse an dem Absatz des Produkts besteht, wird sie getäuscht und es liegt ein Verstoß gegen den Trennungsgrundsatz vor.

Ihr präsentiert selbst gekaufte Produkte – ACHTUNG!

Daneben finden sich häufig auch Posts von Influencern, bei denen die abgebildeten Produkte eigene Einkäufe des Influencers darstellen und gerade nicht von dem Hersteller bzw. der Marke zur Verfügung gestellt wurden. Hat der Influencer das Produkt selbst gekauft und preist er freiwillig dessen positiven Eigenschaften an, ist dies nicht als Werbung zu kategorisieren, da hier seine Meinungsfreiheit überwiegt. Diese Beiträge muss der Influencer also grundsätzlich nicht kennzeichnen.

Allerdings kann es trotzdem zumindest so aussehen, als würde der Influencer Werbung betreiben. Daher sollte man also zumindest vorsichtig sein, wenn man ein Produkt zu undifferenziert positiv bewertet. In diesen Fällen ist es durchaus möglich, ins Visier von Abmahnvereinen oder -verbänden zu geraten. Diese Gefahr besteht insbesondere dann, wenn Du auf Deinem Foto Produkte abbildest und die entsprechende Marke dann noch per @-Erwähnung verlinkst – das Bild also mit dem Instagram-Account der Marke verbindest – ohne dies als Werbung zu kennzeichnen. Ob diese Vorgehensweise rechtmäßig ist oder nicht, beschäftigte in den letzten Jahren die Gerichte – bis heute noch!

Dass dies alles keine Rolle spiele, entschied dann das Landgericht Berlin (Urteil vom 24.5.2018, Az. 52 O 101/18) und erließ daraufhin eine einstweilige Verfügung mit der Begründung, dass eine geschäftliche Handlung schon darin liege, dass sie mit (damals) mehr als 50.000 Followern eine besondere Aufmerksamkeit errege.

Die Rechtsprechung des LG Berlin besagte demnach, dass Links auf Seiten anderer Unternehmen nicht generell als kennzeichnungspflichtige Werbung anzusehen sind. Es kommt im Ergebnis darauf an, ob es einen Grund dafür gibt, dass der Influencer auf eine Marke verlinkt.

Dagegen wehrte sich die Instagramerin Vreni Frost teilweise erfolgreich: Das Kammergericht (KG) Berlin hat in einem Fall die einstweilige Verfügung gegen die Influencerin Vreni Frost aufgehoben (Urteil vom 08.01.2019, Az. 5 U 83/18). Das Gericht betonte dabei, dass nicht jede Verlinkung durch einen Influencer auf ein Unternehmen als Werbung zu qualifizieren sei. Vielmehr müsse danach differenziert werden, welchen Informationsgehalt die Posts und die dazu gehörigen Verlinkungen hätten und ob die Verlinkungen in einem redaktionellen Zusammenhang mit dem Inhalt des Postings stünden. Denn nach Auffassung des KG Berlin sei es kein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht, wenn ein Influencer oder ein Unternehmen nur weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von sich gäben, ohne damit gezielt den Absatz von Waren zu befördern.

Anders sah dies hingegen das Landgericht München I im Fall von Cathy Hummels:

In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht München I am 9. Juli 2018 (Az. 4 HK O 4985/18) äußerte die Richterin zwar, dass das Influencer-Wesen „überflüssig wie einen Kropf“ sei, betonte jedoch, dass dies noch lange nicht bedeute, dass es gesetzlich verboten sei. Sofern Hummels von den betreffenden Firmen keine Gegenleistung für die Nennung der Produkte erhalten habe, sei die Erwähnung dieser Produkte durchaus zulässig, so die Richterin. Damit wurde klar, dass der Verband in diesem Fall keine besonderen Erfolgsaussichten hat. Das LG München I hat die Klage sodann mit Urteil vom 29. April 20149 abgewiesen (Az. 4 HK O 4985/18) und dies damit begründet, dass Hummels‘ Posts keine getarnte Schleichwerbung seien. Zwar handele Hummels zu gewerblichen Zwecken, weil sie durch die Posts die verlinkten Unternehmen und ihr eigenes Unternehmen fördere, jedoch sei dies rechtmäßig, da die Menschen, die Hummels auf Instagram folgen, dies wüssten.

Weder die Entscheidung des KG Berlin noch die des LG München sind letztverbindlich. Dies wäre nur eine höchstrichterliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Solange diese fehlt, könnte ein wieder anderes Gericht auch gänzlich anders entscheiden und unter Umständen wieder eine generelle Kennzeichnungspflicht für Verlinkungen vorsehen. Man kann also nur hoffen, dass entweder die Gerichte oder der Gesetzgeber hier zeitnah Klarheit schaffen.

Bis dahin solltest Du vorsichtig sein und im Zweifel lieber kennzeichnen.

Doch Achtung! Alternativ einfach alle Beiträge „vorsorglich“ als Werbung zu kennzeichnen, läuft dem Zweck des Gesetzes zuwider und ist daher verboten. Könnten deine Follower denken, dass du eine geschäftliche Verbindung mit dem dargestellten Unternehmen hast, könnte dich das Unternehmen wiederum deswegen abmahnen!

Dies waren letztlich nur Beispiele, die Standard-Situationen gezeigt haben. Deine eigene Influencer-Praxis stellt jedoch unter Umständen eine Mischung aus den verschiedenen Bereichen dar und bedarf einer Entscheidung im Einzelfall.

Wenn Du also unsicher bist, welche Deiner Beiträge Du kennzeichnen musst, solltest Du Dich rechtlich beraten lassen. Unsere auf Influencer Marketing spezialisierte Rechtsanwältin Scarlett Lüning steht euch gerne Rede und Antwort für eure Fragen.

Ihr erreicht uns unter: 0221 / 951 563 0 (Beratung bundesweit)

Wie kennzeichne ich Werbung richtig?

Auch wenn zu erkennen ist, dass immer mehr Influencer Werbeinhalte als solche auf die eine oder andere Weise kennzeichnen, gibt es immer noch eine große Zahl an Kampagnen in Blogbeiträgen und Postings bei Instagram, Facebook & Co. oder Videos bei YouTube & Co., die entweder überhaupt nicht oder nur unzureichend als Werbung gekennzeichnet werden. Doch wie kann man es überhaupt richtig machen?

Zu empfehlen sind Hinweise wie „Werbung“ oder „Anzeige“. Von englischsprachigen Kennzeichnungen wie „sponsored by“ oder „ad“ sollte hingegen abgesehen werden, da dabei der Werbecharakter nicht so klar in den Vordergrund tritt wie bei den deutschen Begriffen. Eine deutsche Kennzeichnung schlagen auch die Landesmedienanstalten in einer stetig überarbeiteten Version ihrer FAQs vor. Bei Foto- oder Bildbeiträgen reicht der Hashtag „#anzeige“ oder „#werbung“ bzw. die Kennzeichnung im Begleittext, sofern dies an vorderster Stelle erfolgt. Bei Videos hingegen sollte man auf Nummer sicher zu gehen und sowohl am Anfang des Videos als auch während der Präsentation den Text »Werbung« oder »Anzeige« einblenden.

Wo gekennzeichnet werden muss, hängt vom Einzelfall und dem genutzten Kommunikationsmedium ab. Allgemein gilt die Regel, dass der Zuschauer leicht erkennbar über den Umstand aufgeklärt werden muss, dass ein konkreter Inhalt eine Werbung bzw. eine Produktplatzierung darstellt. Der Hinweis muss daher ohne Mühe erkennbar sein.

So sagen auch die Medienanstalten in ihren „FAQs – Antworten auf Werbefragen in sozialen Medien“:

„Verstecken solltest Du Deine Hinweise aber nicht. Also: #werbung oder #anzeige gehören vorne in Deinen Post, nicht irgendwo nach hinten und schon gar nicht versteckt in einen anderen Link.“

Im Umkehrschluss bedeutet das, die Kennzeichnung muss auch nicht stets an prominentester Stelle erfolgen, solange sie nicht bewusst versteckt wird, um den Werbecharakter zu verschleiern. Hinweise müssen außerdem ohne großes Scrollen erreichbar und auf allen Endgeräten verfügbar sein. Und Nutzer müssen sie auch bei der Einbindung auf Webseiten Dritter oder in sozialen Netzwerke sehen können. Bei einem Video muss mündlich und/oder schriftlich im Video selbst darauf hingewiesen werden, dass es Werbung oder Produktplatzierungen enthält. Zusätzlich (nicht aber alternativ) sollte der Hinweis auch in der Videobeschreibung auftauchen.

Bei Fotos bzw. Postings in sozialen Medien reicht der Hashtag bzw. die Kennzeichnung im Begleittext, solange dies leicht erkennbar ist. Diese Kennzeichnung muss jedoch in ausreichender Größe gehalten sein und sich nahe der Überschrift befinden. Nutzt man einen Hashtag, sollte dieser als erster von mehreren auftauchen. Nicht zulässig ist es hingegen, den Hashtag in einer „Hashtag-Wolke“ von 25 Hashtags irgendwo in der Mitte zu verstecken oder den Hinweis in einen bloßen Kommentar zu verbannen.

Wird Werbung in Videos geschaltet, dann muss zu Beginn des Beitrags darauf hingewiesen werden. Außerdem muss die ganze Zeit der Hinweis „Dauerwerbung“ oder „Werbevideo“ eingeblendet werden. Eine Kennzeichnung als „Dauerwerbesendung“ ist hingegen dann erforderlich, wenn der werbliche Teil des Beitrags derart mit dem redaktionellen Inhalt verwoben ist, dass der Werbecharakter einer Sendung erkennbar im Vordergrund steht sowie die Werbung einen wesentlichen Bestandteil der Sendung darstellt und daher eine klare Trennung nicht möglich ist.

Handelt es sich um ein Video, in das die Werbung nur – klar getrennt vom redaktionellen Inhalt – eingebaut ist, sollte man laut Empfehlung der Medienanstalten entweder am Anfang eines Videos mündlich und schriftlich darauf hinweisen – alternativ während der werblichen Präsentation des Produkts klar und deutlich „Werbung“ oder „Anzeige“ einblenden. Wir empfehlen beides, also sowohl der Hinweis am Anfang als auch die Einblendung während der Präsentation, da unseres Erachtens sonst dem Trennungsgebot nicht genügt wird.

Wann muss ich Produktplatzierungen in Videos kennzeichnen?

Wie eingangs bereits angesprochen, betreffen die Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags nur die Influencer, die Videos zum Beispiel auf Plattformen wie YouTube verbreiten und so als Fall der »leichten Unterhaltung« als »fernsehähnlich« eingestuft werden könnten. Ob dies tatsächlich der Fall ist, muss im konkreten Einzelfall beurteilt werden. Denn Influencer gestalten ihre Beiträge inhaltlich sehr unterschiedlich. Festhalten lässt sich jedoch, dass wohl der Großteil der klassischen Influencer-Beiträge dieser Art der Sendung zugeordnet werden kann, da der Zuschauer in der Regel keine objektiven Informationen erwartet. Wäre dies der Fall, läge nämlich kein Fall der »leichten Unterhaltung« vor.

Produkte in Video-Beiträgen zu platzieren – auch Produktplatzierung oder Product Placement genannt – ist grundsätzlich verboten. Jedoch sieht der Rundfunkstaatsvertrag in § 7 Abs. 7 und § 44 Voraussetzungen vor, unter denen eine Produktplatzierung für Influencer als Privatpersonen in Videos zulässig ist.

Produktplatzierung vs. Produkthilfe

Doch was ist eigentlich eine Produktplatzierung? Eine Produktplatzierung ist gemäß § 2 Nr. 11 S. 1 Rundfunkstaatsvertrag »die gekennzeichnete Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken, Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Sendungen gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung mit dem Ziel der Absatzförderung. Die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen ist Produktplatzierung, sofern die betreffende Ware oder Dienstleistung von bedeutendem Wert ist«.

Der entscheidende Unterschied zwischen Schleichwerbung und Produktplatzierung liegt demnach in der Kennzeichnung des Werbeinhalts und in der Tatsache, dass bei einer Produktplatzierung die Vereinbarung einer Gegenleistung eine Voraussetzung ist, bei Schleichwerbung jedoch nur ein Indiz.

Daneben liegt eine Produktplatzierung gemäß § 2 Nr. 11 S. 2 RStV auch dann vor, wenn Unternehmen Dritten Waren oder Dienstleistungen von bedeutendem Wert mit dem Ziel der Absatzförderung kostenlos bereitstellen.

Diese ist jedoch gemäß Ziffer 4 Abs. 3 Nr. 2 der Werberichtlinie der Landesmedienanstalten dann nicht kennzeichnungspflichtig, wenn die bereitgestellten Produkte nicht mehr als 1.000 € wert sind, dem Influencer keine Vorgaben zu deren Verwendung gemacht werden und diese nicht im Vordergrund des Beitrags stehen – diese Voraussetzungen müssen alle gleichzeitig erfüllt sein. Denn dann handelt es sich um die bereits erwähnte eine kennzeichnungsfreie Produkthilfe.

Liegt eine Produktplatzierung vor, so bestehen neben der Kennzeichnungspflicht auch noch weitere Anforderungen. Denn auch im Rahmen der gekennzeichneten Produktplatzierung:

• dürfen Influencer nicht direkt zum Kauf der Produkte auffordern und auch keine speziellen verkaufsfördernden Hinweise auf diese zeigen
• Das Produkt darf nicht zu stark herausgestellt werden
• Die Einbindung muss redaktionell gerechtfertigt sein.
• Schließlich muss immer die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit der Sendung gewahrt bleiben.

Beispiel: Die Niedersächsische Landesmedienanstalt hatte die Produktplatzierung des Kekses »Pick up!« der Marke »Leibniz« in der TV-Sendung »Das Dschungelcamp« als unzulässig beanstandet und Klage erhoben. In der TV-Sendung war der Keks der Preis für eine Aufgabe und wurde von den Teilnehmern deutlich sichtbar in die Höhe gehalten, woraufhin die Akteure mit Jubel reagierten. In Einzeleinstellungen wurde gezeigt, wie die Teilnehmer lustvoll das Gebäck verzehrten. Das Verwaltungsgericht Hannover (Urteil vom 18.02.2016, Az. 7 A 13293/15) entschied, dass der Keks zu stark hervorgehoben wurde und damit nicht mehr von Werbung abgegrenzt werden könne. Die Grenze zur unzulässigen Produktplatzierung sei allerdings erst mit Äußerungen wie »Das hat wirklich alles: Karamell, Schokolade und Keks. Was will man mehr?« oder »Das ist eine Geschmacksbombe« in der Interviewkabine und aus dem »Off« überschritten worden; die vorherigen Präsentationen waren also noch in Ordnung.

Unzulässig sind Produktplatzierungen weiterhin in Kindersendungen, informierenden Magazinen, Ratgebern und Verbrauchersendungen, Übertragungen von Gottesdiensten, Sendungen zum politischen Zeitgeschehen und vor allem in Nachrichtensendungen. Das Verbot von Produktplatzierungen in diesen einzelnen Genres wird vor allem damit begründet, dass diese Zuschauergruppen leichter zu beeinflussen sind und daher bestimmte Informationsquellen wie Informations- und Nachrichtensendungen vor jeglicher möglichen Beeinflussung durch Werbepartner geschützt sein müssen.

Außer über die rechtliche Zulässigkeit von Produktplatzierungen müssen Influencer sich zudem darüber informieren, ob Produktplatzierungen auch in den jeweiligen Kanälen der sozialen Netzwerke erlaubt sind. Eine Vielzahl von sozialen Netzwerken macht zwar keine konkrete Angabe zu Produktplatzierungen, dies bedeutet jedoch nicht, dass sie Produktplatzierungen grundsätzlich nicht erlauben. Hier sollte ein Blick in die Nutzungsbedingungen oder die speziellen Werberichtlinien der jeweiligen Plattform geworfen werden.

Kennzeichnung von Produktplatzierungen

Nicht alle Produktplatzierungen unterliegen der Kennzeichnungspflicht. Dies betrifft Waren oder Dienstleistungen, die kostenlos bereitgestellt werden und nicht von bedeutendem Wert sind. Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus § 2 Abs. 2 Nr. 11 S. 2 RStV. Man spricht dabei auch von der sogenannten Produkthilfe.

Wann der Wert unbedeutend ist, regeln die jeweiligen Werberichtlinien. Gemäß Ziffer 4 Abs. 3 Nr. 2 der gemeinsamen Werberichtlinien TV der Landesmedienanstalten bzw. jeweils Ziffer 9.1 der ARD- und ZDF-Werberichtlinie entfällt die Kennzeichnungspflicht, wenn das kostenlos überlassene Produkt weniger als 1.000 Euro wert ist. In den Fällen, in denen die Produkte mehr als 1.000 € wert sind, besteht auch dann keine Kennzeichnungspflicht, wenn der Wert zumindest nicht 1 % der Produktionskosten überschreitet. Das kann insbesondere bei sehr teuren Produktionen der Fall sein.

Wenn z.B. ein Unternehmen mehrere Produkte überlässt, so wird deren Wert addiert. Anders ist es, wenn die Waren von verschiedenen Anbietern stammen – hier wird jedes einzeln gewertet. Außerdem darf das Produkt nicht zu stark herausgestellt werden. Der Hintergrund liegt darin, dass auch Influencer – wie jede andere Person auch – Produktempfehlungen oder Markenpräferenzen aussprechen und diese Botschaften über die eigene Reichweite vermarkten dürfen. Dass Unternehmen oder Marken davon profitieren, ändert nichts daran.

Übersteigt der Wert des überlassenen Produktes die Schwelle der kennzeichnungsfreien Produkthilfe, so befindet man sich wieder im Bereich der kennzeichnungspflichtigen Produktplatzierung. Erfolgt die Kennzeichnung dennoch nicht, handelt es sich um illegale Schleichwerbung.

Besteht eine Kennzeichnungspflicht, dann muss der Hinweis gemäß § 7 Abs. 7 S. 2 RStV „zu Beginn und zum Ende einer Sendung sowie bei deren Fortsetzung nach einer Werbeunterbrechung“ erfolgen. Diese Regelung wird sodann durch die bereits erwähnten Werberichtlinien ergänzt, wonach die Kennzeichnung einerseits durch die mindestens 3-sekündige Einblendung der Abkürzung „P“ – als senderübergreifendes Logo für Produktplatzierungen und andererseits die Ergänzung durch den Hinweis „Unterstützt durch Produktplatzierung“ erfolgen soll. Hier empfehlen die Medienanstalten dasselbe wie bei der Einblendung des Werbe-Hinweises – also entweder der mündliche und schriftliche Hinweis am Anfang oder aber die Einblendung während der jeweiligen Produktplatzierung.

Affiliate Links

Durch einen Affiliate-Link kann beispielsweise jeder, der einen YouTube-Kanal betreibt, an dem Verkauf des Produkts eines Unternehmens mitverdienen, indem er auf seiner Seite einen Link zu dessen Onlineshop setzt. Dabei bekommt er ein Entgelt nicht einfach nur dafür, dass er den Onlineshop des Unternehmens bewirbt. Vielmehr erhält er eine Provision, wenn der Link benutzt wird und zum Beispiel ein Kauf getätigt wird. Es handelt sich also um eine Art Vermittlungsprovision, die werbeinteressierte Unternehmen bezahlen. Eine Provision ist daneben aber auch für reine Klicks auf das Werbemittel oder die Übermittlung von Kundenkontakten möglich.

Das Setzen von Affiliate Links auf Seiten, wo das Produkt direkt gekauft werden kann und wodurch der Verlinkende im Fall eines Kaufs eine Provision erhält, ist laut Landesmedienanstalten immer als Werbung zu qualifizieren und entsprechend zu kennzeichnen. Denn man bewirbt mit dem Link eine konkrete Produktseite. Die Medienanstalten weisen derzeit ausdrücklich darauf hin, sowohl in ihrem Leitfaden als auch in den derzeit versendeten Anschreiben an viele Influencer.

Auch könnten Influencer auf die Idee kommen, in ein und demselben Beitrag sowohl mit Produktplatzierungen als auch mit Affiliate-Links zu arbeiten. Die Kombination von Affiliate Marketing und Produktplatzierungen ist rechtlich jedoch nicht unproblematisch. Denn eine Produktplatzierung ist nur dann zulässig, wenn die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit hinsichtlich des Inhalts unbeeinträchtigt bleiben. Die Produktplatzierung darf daher nicht unmittelbar zum Kauf aufforden, und das platzierte Produkt darf nicht zu stark im Vordergrund stehen. Diese Voraussetzungen kann der Affiliate-Link aber nicht erfüllen. Denn bei einem Affiliate-Link wird eine unabhängige Darstellung des Inhalts zumindest beeinträchtigt und kann im Zweifel nicht mehr gewährleistet werden. Außerdem stellt der Link mindestens indirekt eine Kaufaufforderung dar, die in Verbindung mit einer Produktplatzierung verboten ist.

Was droht mir, wenn ich nicht richtig kennzeichne?

Verstoßen Influencer gegen das Kennzeichnungsgebot, können sie – ebenso wie die sie beauftragenden Unternehmen – abgemahnt werden und gegen sie kann ein Bußgeld verhängt werden:

• Dies ergibt sich einerseits aus dem UWG, wonach Wettbewerber, berechtigte Verbände wie Wettbewerbs- oder Verbraucherschutzvereine oder Wettbewerbszentralen auch Unterlassungsansprüche geltend machen können. Außerdem sieht § 20 Abs. 2 UWG einen Bußgeldrahmen von bis zu 300.000 Euro vor.
• Höhere Geldbußen können sich aus einem Verstoß gegen die rundfunkstaatsvertraglichen Regeln ergeben und gem. § 29 Abs. 2 RStV Konsequenzen in Höhe von bis zu 500.000 € nach sich ziehen. Gerade die Rundfunkanstalten gehen gerade massiv gegen Influencer vor.
• Bei Verstößen gegen das TMG können Aufsichtsbehörden immerhin Bußgelder in Höhe von 50.000 € verhängen.

Eine weitere rechtliche Problematik ergibt sich für Influencer daraus, dass die mit Agenturen und Unternehmen geschlossene Verträge über Kampagnen unwirksam sein können, wenn diese zum Gegenstand haben, dass Werbung und Produktplatzierungen nicht als solche gekennzeichnet werden sollen. Denn Vereinbarungen, die gegen gesetzliche Verbote verstoßen, können gemäß § 134 Bürgerliches Gesetzbuch nichtig sein. Drohende Folge ist, dass Influencer keine Ansprüche aus dem Vertrag geltend machen können – weder Zahlungsansprüche, noch Schadensersatzansprüche.

Der Grund dafür, dass trotz des in der Breite bestehenden Problems von Schleichwerbung in sozialen Netzwerken tendenziell nur selten in der Öffentlichkeit über Abmahnungen und Gerichtsverfahren berichtet wird, liegt in erster Linie wohl daran, dass Influencer und werbende Unternehmen im Streitfalle vornehmlich auf außergerichtliche Einigungen bedacht sind, um eine öffentliche Diskussion über moralisches und rechtliches Fehlverhalten zu vermeiden. Die Gefahr einer rechtlichen Inanspruchnahme sollte also nicht unterschätzt werden.

Fazit: Schleichwerbung kann teuer werden

Influencer Marketing stellt für Unternehmen ein wertvolles Marketinginstrument dar und eröffnet diesen Möglichkeiten, die eigene Reichweite zu monetarisieren. Rechtlich problematisch wird es dann, wenn kommerzielle Inhalte nicht hinreichend gekennzeichnet werden. Es drohen teure Abmahnungen, hohe Bußgelder oder Gerichtsverfahren. Die Gefahr einer rechtlichen Sanktionierung durch Behörden, Wettbewerber oder Verbände sollte nicht unterschätzt werden. Oftmals werden Rechtsstreitigkeiten außergerichtlich beigelegt, um öffentliche Gerichtsverfahren zu und eine mögliche negative Berichterstattung zu vermeiden.

Positiv ist, dass immer mehr reichweitenstarke Influencer erkennen, dass hinreichend gekennzeichnete bezahlte Inhalte dem messbaren Erfolg von kommerziellen Beiträgen in Klicks und Likes nicht schaden. Vielmehr scheinen Zuschauer ehrliche Werbung zu akzeptieren, da sie in immer größeren Maße an bezahlten Content gewöhnt sind. Außerdem entwickeln sie ein gutes Gespür für die Inhalte eines YouTube-, Instagram- oder Twitter-Accounts, wodurch Schleichwerbung häufig auffällt und nicht selten zu negativem Feedback führt. Für den Erfolg einer Influencer-Kampagne und das Wachstum der Reichweite eines Influencers selbst scheint vor allem eine gute Mischung zwischen nicht-kommerziellen und kommerziellen Inhalten wichtig zu sein. Zu viele kommerzielle Werbeinhalte wirken in vergleichbarem Maße unpersönlich, wie Schleichwerbung unseriös wirkt.

Du bist Influencer und brauchst rechtliche Hilfe?

Diese ganzen Regeln sind – zugegeben – recht verwirrend. Hinzu kommen die zahlreichen, sich widersprechenden Urteile. Als Instagrammer oder YouTuber fragt man sich da: Wann muss ich jetzt kennzeichnen und wann könnte ich deswegen sogar Probleme bekommen? Oder du hast schon eine Abmahnung bekommen und benötigst rechtlichen Beistand? Wir helfen euch gerne! Unsere Rechtsanwältin Scarlett Lüning hat schon viele Influencer vertreten. Sie steht euch gerne Rede und Antwort für eure Fragen.

Ruft und unter 0221 / 951 563 0 (Beratung bundesweit) an.