Ein ohne finanzielle Gegenleistung erfolgter Beitrag einer Influencerin auf Instagram ist als Werbung zu kennzeichnen, wenn er kostenlos überlassene E-Books anpreist und jeweils mit sog. Tap-Tags zu den Unternehmen der Bücher verlinkt. Aufgrund der Vermischung von privaten und kommerziellen Darstellungen ist es für den Durchschnittsverbraucher ohne diese Kennzeichnung nicht erkennbar, ob es sich um Werbung handelt. Das OLG Frankfurt wies die Berufung einer Influencerin zurück, die zuvor zum Unterlassen der Veröffentlichung derartiger Posts ohne Werbehinweis verurteilt worden war.

Erst kürzlich hatte sich der Bundesgerichtshof (BGH) erneut erneut mit der Frage zu beschäftigten, welche Beiträge auf Instagram als Werbung gelten und entsprechend gekennzeichnet werden müssen. Er entschied: Bekommt die Influencerin ein beworbenes Produkt geschenkt, ist die Schenkung bereits als Gegenleistung einzuordnen und das Posting wird kennzeichnungspflichtig.

Nun hatte sich das Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt mit einem weiteren Fall zu beschäftigen. Eine Influencerin, die auf Instagram ein Nutzerprofil mit mehr als einer halbe Million Followern betreibt, stellt dort Produkte und Leistungen von Unternehmen vor, für deren Präsentation sie von diesen vergütet wird. Außerdem veröffentlicht sie Posts, bei denen sie mittels sog. Tap-Tags, also anklickbarer Markierungen von Produkten im Bild, auf die Instagram-Accounts von Unternehmen verlinkt, deren Produkte zu sehen sind. Hierfür erhält sie keine finanzielle Gegenleistung. Im Herbst 2019 postete die Influencerin einen Beitrag, indem sie auf ein Bündel von E-Books verlinkte, das sich mit veganer Ernährung befasste. Eine Vergütung seitens des Buchverlages bekam sie hierfür nicht; die E-Books waren ihr jedoch kostenlos zur Verfügung gestellt worden.

Gegen diesen Post ging die Verlegerin mehrerer Print- und Onlinezeitschriften, die ebenfalls einen Instagram-Account betreibt und Kunden u.a. entgeltlich Werbeplatzierungen anbietet, vor dem Landgericht (LG) Frankfurt a.M. vor. Sie hielt den E-Book-Post für eine Beeinträchtigung des lauteren Wettbewerbs, da er ein Produkt anpries, aber nicht als Werbung gekennzeichnet war. Dieser Argumentation folge das Landgericht und verurteilte die Influencerin, es zu unterlassen, kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne die Veröffentlichung als Wertung kenntlich zu machen.

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Hiermit wollte sich die Influencerin nicht abfinden und legte vor dem OLG Frankfurt Berufung ein, hatte damit aber keinen Erfolg.

Verbraucher halten followerstarke Profile nicht automatisch für kommerziell

Die Frankfurter Richter bestätigten, dass der Verlegerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen eines Verstoßes gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) zustehe (Urt. V. 19.05.2022, Az. 6 U 56/21). Die Verlegerin und die Influencerin seien Mitbewerber. Beide böten Dritten an, auf ihrem Instagram-Account entgeltlich zu werben. Die Posts der Beklagten seien auch geschäftliche Handlungen. Erfasst würden Handlungen, die bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet seien, durch „Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher, den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern“, betonte das OLG.

Der Betrieb des Instagram-Profils fördere zum einen das eigene Unternehmen der Influencerin, dem die Steigerung des Wettbewerbs unmittelbar zu Gute komme. Gerade scheinbar private Posts machten es für das Publikum attraktiver, Influencern zu folgen, da diese so „glaubwürdiger, nahbarer und sympathischer“ wirkten. Zum anderen fördere der Post auch die Unternehmen der Anbieter der E-Books. Es liege ein „geradezu prototypischer Fall des werblichen Überschusses“ vor. Es finde keinerlei Einordnung oder inhaltliche Auseinandersetzung oder Bewertung der herausgestellten Produkte statt. Die Beklagte habe vielmehr werbend unter Hervorhebung des außergewöhnlich hohen Rabattes die E-Books angepriesen.

Diese Förderung der Drittunternehmen nicht kenntlich zu machen, sei unlauter. Die Influencerin habe die E-Books im von ihr behaupteten Wert von rund 1.300 € unentgeltlich erhalten und dies nicht gekennzeichnet. Die Kennzeichnung als Werbung sei auch nicht entbehrlich gewesen. „Selbst followerstarke Profile auf Instagram sind nicht stets (nur) kommerziell motiviert“, erläutern die Richter, so dass die Follower zu Recht erwarteten, dass ein etwaiges ernährungsbezogenes Engagement des Influencers nicht kommerziell beeinflusst sei. Die Influencerin habe allerdings nicht darauf hinweisen müssen, dass ihr Verhalten auch ihrem Unternehmen zu Gute komme. Dies sei dem durchschnittlichen Verbraucher unzweifelhaft erkennbar gewesen.

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde kann die Zulassung der Revision beim BGH begehrt werden.

WBS steht Ihnen jederzeit zur Seite

Gerade bei der Vermittlung von Werbebotschaften über Influencer müssen diese auch als solche gekennzeichnet werden – vor allem auf sozialen Netzwerken wie Facebook, Instagram, Twitter und YouTube. Wem hier Fehler unterlaufen, muss mit Abmahnungen, Rechtsstreitigkeiten und/oder Bußgeldern rechnen. Nehmen Sie deshalb die Hilfe der Kanzlei WILDE BEUGER SOLMECKE in Anspruch, um auf der sicheren Seite zu stehen. Wir beraten Sie vollumfänglich zum Thema Influencer-Marketing, Produktplatzierung, Schleichwerbung und allem, was dazu gehört. Das Expertenteam steht Ihnen unter 0221 / 951 563 0 (Beratung bundesweit) gerne Rede und Antwort für Ihre Fragen.

jko