Werbe-Kennzeichnungspflicht auch bei geschenktem Produkt

Im September letzten Jahres hatte der Bundesgerichtshof (BGH) in drei Entscheidungen geurteilt, welche Grenzen bei der Präsentation von Produkten auf Instagram einzuhalten sind (Urt. v. 09.09.2021, Az. I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20). Nach den dort enthaltenden Entscheidungen „Influencer I“ und „Influencer II“ sind jetzt die „Influencer III“- und eine weitere Influencer-Entscheidung ergangen. Darin geht es u.a. um die Frage, ob Influencer auch kennzeichnen müssen, wenn sie das im Posting gezeigte Produkt geschenkt bekommen haben (Urt. v. 13.01.2022, Az. I ZR 35/21, Az. I ZR 9/21). Zusätzlich tritt am 28. Mai 2022 ein neues Influencer-Gesetz in Kraft. Wir klären daher über die aktuelle Rechtslage im Influencer-Marketing auf.

Kennzeichnung sogar für Beiträge ohne Fremdwerbung?

Der BGH bestätigte in den neuen Urteilen erneut – wie auch in den Urteilen von September 2021 – , dass jede Influencerin mit ihrem Kanal Werbung für sich selbst macht, auch wenn dabei für keine anderen Produkte Werbung gemacht wird. Die Vermischung von privater und geschäftlicher Darstellung sei demnach grundlegender Bestandteil des Auftretens im Influencer-Marketing.

„Gerade die Öffnung des privaten Lebensbereichs macht es für das Publikum attraktiv, Influencern zu folgen, da diese so glaubwürdiger, nahbarer und sympathischer. Dass die Förderung des eigenen Images charakteristisch für Influencer ist und das Streben nach einer Reichweitensteigerung den Gegebenheiten der sozialen Netzwerke und dem Wunsch nach Aufmerksamkeit inhärent ist, kann an dem damit unweigerlich verbundenen Charakter als geschäftliche Handlung nichts ändern.“

(aus der Begründung der Influencer I-Entscheidung)

Bei Kanälen besonders bekannter Influencerinnen geht der BGH allerdings davon aus, dass der kommerzielle Charakter offensichtlich ist. Angenommen wurde dieser Fall bei Cathy Hummels mit 666.000 Followern und Leonie Hanne mit 1,7 Millionen Followern. Ausschlaggebend für diese Einordnung können nach den Urteilen des BGH der blaue Haken oder besonders viele Follower sein. Wo genau dort Grenzen zu ziehen sind, ist aktuell allerdings unklar. Auch das neue Influencer-Gesetz wird dort keine Klarheit schaffen, weil es sich nur auf Fremdwerbung bezieht. Gerade bei kleineren Accounts noch nicht so bekannter Influencerinnen kann diese Aussage des BGH dazu führen, dass eine Kennzeichnung aller Postings notwendig wird.

Gegenleistung bei Fremdwerbung?

Bewirbt die Influencerin nicht nur ihren eigenen Account, sondern fremde Produkte oder Dienstleistungen, ist das Posting hingegen nach Ansicht des BGH nur kennzeichnungspflichtig, wenn sie dafür irgendeine Gegenleistung erhalten hat. Übertriebenes werbliches Anpreisen oder die Verlinkung auf fremde Instagram- bzw. Herstellerseiten an sich sind hingegen alleine nicht ausreichend, um eine Pflicht zur Kennzeichnung des Postings als Werbung zu begründen.

Kernpunkt der aktuellen Verfahren war die Frage, ob auch kostenlos zugesandte Produkte eine Gegenleistung im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 7 des Medienstaatsvertrages (MStV) sind. Der BGH sagt in seinem Urteil dazu folgendes:

„Diesem Schutzzweck entsprechend ist unter einem Entgelt oder einer ähnlichen Gegenleistung im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV und § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV neben Geld- oder Sachleistungen jede geldwerte Gegenleistung zu verstehen, wenn der hierdurch begünstigte Unternehmer zwar keine Geldzahlung geleistet, jedoch das dargestellte Produkt zur Verfügung gestellt hat. Stellt der durch die Angabe begünstigte Unternehmer das Produkt kostenlos und in der naheliegenden und daher regelhaft anzunehmenden Erwartung bereit, dass die Influencerin über das Produkt berichten werde, wird die Angabe gegen eine Gegenleistung gemacht.“

(aus der Begründung der Influencer III-Entscheidung)

Kostenlos zugesandte Produkte sind demnach auch eine Gegenleistung und reihen sich ein in andere Gegenleistungen wie Geld, Provisionen, Vergünstigungen und Sachwerte. Wird eine solche Gegenleistung für ein Posting erhalten, muss dieses zwingend als Werbung gekennzeichnet werden.

Kennzeichnungspflicht bei Nutzung von Tap Tags?

In der Diskussion um die verschiedenen Urteile des BGH wird regelmäßig auf die Tap Tags von Instagram eingegangen und ob diese eine Kennzeichnung notwendig machen. Der BGH spricht diese – aufgrund der regelmäßigen Verwendung in den zu entscheidenden Fällen – in seinen Urteilen immer wieder an. So schreibt er beispielweise:

„Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann bei der Prüfung, ob Beiträge von Influencern in sozialen Medien, die sich mit Waren oder Dienstleistungen fremder Unternehmen befassen, geschäftliche Handlungen zugunsten fremder Unternehmen sind, auf die Kriterien zurückgegriffen werden, die für die Einordnung scheinbar redaktioneller Presseartikel als werblich entwickelt worden sind. Danach kann es sich auch dann […] um eine geschäftliche Handlung zugunsten dieses Unternehmens handeln, wenn der Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist […]. Im Falle der Influencer besteht ein solcher werblicher Überschuss […] regelmäßig durch die in einem „Tap Tag“ vorgesehene Verlinkung auf die Internetseite des Herstellers“

(aus der Begründung der Influencer III-Entscheidung)

Die Einordnung der Tap Tags nimmt der BGH allerdings nur im Rahmen der Prüfung des Tatbestandsmerkmals „geschäftliche Handlung zugunsten fremder Unternehmen“ vor. Diese ist notwendig, um den Anwendungsbereich des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) zu eröffnen. Nur, wenn diese geschäftliche Handlung zugunsten fremder Unternehmen vorliegt, ist eine Unterlassungsklage aufgrund des § 5a Abs. 6 UWG möglich. Das Setzen von Tap Tags ist daher nur für die Frage relevant, ob der Anwendungsbereich des UWG eröffnet ist – nicht aber für die Frage der Kennzeichnungspflicht.

Der BGH hat darüber hinaus in seinen Urteilen festgestellt, dass für die Kennzeichnung von Instagram-Posts Spezialvorschriften des Telemediengesetzes (TMG) und des Medienstaatsvertrags (MStV, bei älteren Posts des Rundfunkstaatsvertrags, RStV) relevant sind.

„eine Unlauterkeit dieser geschäftlichen Handlungen im Streitfall [scheidet] jedenfalls deshalb aus, weil dieses Verhalten den vorrangigen Spezialvorschriften des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG für kommerzielle Kommunikation in Telemedien sowie des § 58 Abs. 1 S. 1 RStV und des § 22 Abs. 1 S. 1 MStV für Werbung in Telemedien genügt“

(aus der Begründung der Influencer II-Entscheidung)

Neues Influencer-Gesetz 2022

Das am 28. Mai 2022 in Kraft tretende Influencer-Gesetz bestätigt dieses Vorgehen. Nach dem neuen § 5a Absatz 4 UWG wird dann zwar vermutet, dass die Influencerin eine Gegenleistung erhalten hat, was eine Kennzeichnungspflicht auslöst. Diese soll jedoch immer dann entfallen, wenn die Influencerin beweisen kann, dass sie keine Gegenleistung für das Posting erhalten hat. Gegenleistungen können nach der Gesetzesbegründung auch kostenlose Produkte, Pressereisen oder Kostenübernahmen sein und sie müssen auch nicht in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit dem Posting erfolgen. Eine Hoffnung auf Gegenleistung allein reicht jedoch nicht aus. Den Beweis, keine Gegenleistung erhalten zu haben, kann die Influencerin beispielsweise erbringen, indem sie einen Kaufbeleg über das beworbene Produkt oder eine eidesstattliche Versicherung vorlegt. Gelingt dieser Beweis, ist die Influencerin zumindest wegen der Werbung für das fremde Produkt aus dem Schneider.

Damit scheint es, als gäbe es langsam etwas mehr rechtliche Sicherheit – zumindest für bekannte Influencerinnen – nicht aber für solche, die es noch werden wollen.  

Wenn ein Post, ein Video, eine Story oder ein Reel gekennzeichnet werden müssen, gilt übrigens: Am besten direkt am Anfang fett die Worte „Anzeige“ oder „Werbung“ dazu schreiben – dann können sie die Nutzer darauf einstellen, dass der folgende Beitrag nicht neutral ist.

lfe/ahe